Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 18 de mayo de 2022 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria al recurrente, referido en el encabezamiento de la presente resolución.
En la resolución impugnada se comienza por aludir a los motivos por los que se solicita la protección internacional por parte del recurrente, expresando:
"El solicitante alega que el motivo de solicitar protección internacional es porque le han amenazado de muerte en Perú por razones homofóbicas, dado que estuvo con una persona de su mismo sexo, el cual estaba casado y al enterarse su familia y la de su esposa, le amenazaron con matarle a él y a su familia.
Siendo una familia peligrosa, tuvo que venirse de inmediato a España dejando temporalmente a su familia (esposa e hijos), por lo cual, tuvo problemas también con su mujer. Tuvo que aceptarlo, pero a sus hijos quiere protegerlos".
En cuanto a la fundamentación jurídica dicha resolución, se relata en primer lugar la situación general de Perú, desde la perspectiva de las alegaciones del recurrente, sobre homofobia, razonándose:
"Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1924, los actos sexuales entre personas adultas del mismo sexo no son considerados delitos y de forma progresiva el Estado peruano ha ido incrementando progresivamente la protección de las personas con sexualidades e identidades de género diversas.
Desde el punto de vista normativo, a partir del año 2004 el Código de Procedimiento Constitucional prevé la aplicación del recurso de amparo (que es el destinado a la garantía de los derechos constitucionales) para los casos de discriminación por orientación sexual. Asimismo, el Código Penal en su modificación de 2017 tipifica como delitos los actos de discriminación por la orientación sexual y agrava la pena si dichos actos son cometidos por funcionarios públicos; además, para los delitos motivados por la orientación sexual de la víctima se prevé una pena agravada. En el "Currículo Nacional de la Educación Básica Regular" se incluye como objetivo que los estudiantes deben lograr la comprensión de la no discriminación por orientación sexual y cuatro de los gobiernos regionales (Piura, La Libertad, Loreto y San Martín) cuentan con normativa que prohíbe expresamente la discriminación de las personas LGTBI y prevén ayuda administrativa, aunque no sanciones penales.
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A pesar de las previsiones normativas y administrativas contra la discriminación por motivos de identidad de género u orientación sexual, persiste una cierta discriminación social hacia las personas LGTBI en el empleo, vivienda, educación y atención médica. Asimismo se han identificado casos de violencia y discriminación perpetrados por parte de miembros de la seguridad (serenazgos) y la Policía Nacional del Perú, especialmente hacia las mujeres transgénero que ejercían la prostitución y a las que se les exigía el pago de una cantidad por su protección.
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Si bien la situación sigue siendo mejorable, se han sucedido actuaciones de carácter positivo para acercar la legislación peruana a la de los países del entorno. En esta línea el Ministerio de Justicia ha manifestado su intención de crear una plataforma para reportar denuncias concretas contra los derechos de la población LGTBI. Los gobiernos regionales y locales han emitido ordenanzas específicas en las que se incluyen la categoría de orientación sexual e identidad de género y el Ministerio de la Mujer implementó procedimientos específicos para la atención a las personas LGTBI. Se han producido importantes avances, aunque aún se siguen dando determinadas resistencias".
Y se concluye:
"De acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante habría sido objeto de amenazas por parte de la familia de un individuo de su mismo sexo con el que mantuvo una relación así como por los problemas derivados de esta situación con su ex mujer.
Más allá de la credibilidad del relato, es preciso señalar que las amenazas referidas por la persona solicitante no pueden ser consideradas como un acto de persecución en los términos que señala la normativa de protección internacional. Así, el artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre determina que los actos en que se basen los fundados temores a ser objeto de persecución deberán ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales; o bien ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar.
En definitiva, centrando la solicitud de protección internacional en el motivo de persecución por causa de orientación sexual, causa de difícil constatación como se ha señalado en diversas sentencias de la Audiencia Nacional y de acuerdo con las Directrices de elegibilidad del ACNUR (nº 9. Punto 17), la discriminación es un elemento común en las experiencias de muchas personas LGBTI. Como en otras solicitudes de la condición de refugiado, la discriminación será equivalente a la persecución en la medida en que la discriminación, de forma individual o acumulativa, resulte en consecuencias de naturaleza sustancialmente perjudicial para la persona en cuestión. A estos efectos, es necesario que el solicitante aporte unas alegaciones que ofrezcan credibilidad, que concuerden con la información del país de origen y que aporte elementos probatorios acordes con la historia referida. Es considerado que la República del Perú ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En este caso la persona solicitante no denunció los hechos ante las autoridades sin justificar suficientemente el motivo de no haberlo hecho.
En el caso particular del solicitante, refiere que ha sido amenazado por parte de la familia de una ex pareja y también por los problemas que tuvo con su ex cónyuge, sin precisar el contenido de las amenazas, que bien podría considerarse un capítulo aislado de discriminación, aunque sin poner en ningún caso en tela de juicio el padecimiento sufrido por el solicitante. Teniendo en cuenta las circunstancias, no puede llegarse a la conclusión que las amenazas por sí solas, puedan constituir una violación grave de los derechos fundamentales; o bien ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar siempre con el objeto de resolver adecuadamente la petición de protección internacional del solicitante".
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Las alegaciones de la recurrente, que ya se expusieron en la vía administrativa, y se analizaron en la resolución recurrida, se apoyan en el mismo relato de hechos que ya fue recogido en la reiterada resolución recurrida, en conexión con las alegaciones que se expresaron en la vía administrativa sobre la situación de temor por su condición sexual por parte del recurrente. Pudiendo reseñarse como más relevante lo siguiente:
"Entiende esta parte que dada la situación del País, no le queda otra alternativa al recurrente que abandonarlo. La discriminación por motivos de identidad de género y orientación sexual es muy común en Perú. Existen de forma habitual casos de violencia y discriminación contra estar personas y es sabido que se vulneran con frecuencia sus Derechos Fundamentales y la discriminación en los casos de hombres gay es mayor incluso por la instituciones como es la Policía Nacional de Perú."
SEGUNDO. Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la parte actora se basa, antes que en una persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que son los que dan lugar a la protección solicitada, como ya se ha dicho, en un relato genérico sobre la situación general de Perú, denunciando específicamente el temor a ser perseguido por su cónyuge y la familia de la misma, ante una infidelidad habida con una persona de sexo masculino. Mas esta es una situación, que se ubica en el ámbito privado, no puede entenderse que sea constitutiva de una discriminación de carácter sexual, con los caracteres necesarios para reputarse acreedora de la protección solicitada. No se encuentra, por otro lado, acreditado ningún tipo de persecución del recurrente por parte de autoridades peruanas o permisión por las mismas de la efectuada por terceros.
Se trataría, así, de posibles amenazas de carácter privado en las relaciones conyugales -carentes por lo demás de toda prueba- no subsumibles entre las causas que dan lugar a la protección solicitada, incumbiendo al Estado de Perú la adopción de las medidas precisas para paliar la situación denunciada.
Por ello ha de entenderse que el recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de supuestos de amenazas o extorsión de carácter común, sin trascendencia política, así el Tribunal Supremo sentencia de 15 febrero 2016 expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos."
TERCERO. En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
CUARTO. A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
QUINTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
