Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Núm. 6 de 25 de julio de 2023, la cual desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Serafin, parte apelante en esta segunda instancia, frente a la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 21 de octubre de 2022, "por la que se nombra personal funcionario de carrera, por el sistema de promoción interna, del Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social", en relación con el proceso convocado mediante la Resolución de 6 de mayo de 2021 («Boletín Oficial del Estado» del día 12), de la Subsecretaría del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, para ingreso, por el sistema general de acceso libre y por el sistema de promoción interna, en el Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social. La impugnación se limita a la adjudicación del destino del actor.
La pretensión de la parte actora, tanto en el procedimiento de primera instancia, como en esta segunda es la que de que se declare la nulidad de la resolución recurrida y que se adjudique a la actora una de las plazas vacantes objeto de solicitud.
SEGUNDO. La sentencia apelada identifica las pretensiones de la parte actora de la siguiente manera:
"La parte recurrente ejercita pretensión anulatoria del acto impugnado y de reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que "se proceda al nombramiento en la plaza vacante solicitada "DIRECTOR/DIRECTORA DE PROGRAMAS" RPT 5606304 con N.C.D. 26 y Centro Directivo: "Centro de Acogida a Refugiados (CAR) de Valencia".
Y de forma subsidiaria y en caso de no ser posible el nombramiento en el anterior puesto de trabajo, se nombre en una de las siguientes plazas vacantes conforme al orden de preferencia por el que han sido enumeradas:
1.- 5643787, "JEFE/JEFA DE SERVICIO DE ADMINISTRACION", con N.C.D. 26 y Centro Directivo: "Centro de Acogida a Refugiados (CAR) de Valencia".
2.-5606304, "DIRECTOR/DIRECTORA DE PROGRAMAS" con N.C.D. 26 y Centro Directivo: "Centro de Acogida a Refugiados (CAR) de Valencia".
3.- 1126353 "JEFE/JEFA DE SECCION TIPO 5", con N.C.D. 22 y Centro Directivo: "Dirección Provincial del INSS de Valencia".
4.- 2832951 "JEFE/JEFA DE SECCION", con N.C.D. 24 y Centro Directivo: "Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Valencia".
5.- 1729349 JEFE/JEFA DE SECCION TIPO 1", con N.C.D. 24 y Centro Directivo: "Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Valencia".
Dicha sentencia apelada, en relación con las pretensiones de la parte actora, como argumento de carácter fundamental, expresa:
"En el caso de autos se ofertó al recurrente la posibilidad de permanecer en el mismo puesto de trabajo que desempeñaba, en virtud de lo que establece el art. antes transcrito mediante cumplimentación del Modelo 1 que consta en el expedite remitido, en el que el funcionario recurrente consignó que "no deseo permanecer en mi puesto de trabajo (en este caso deberá solicitar un puesto entre los que se incluyan en la oferta de destinos)". A ello se une el que, aunque se ha probado que al menos los dos últimos puestos solicitados están vacantes y dotados presupuestariamente, no se acredita que se haya formulado la propuesta de la TGSS para que se adjudiquen esos puestos vacantes dotados presupuestariamente que existen en el mismo municipio en el organismo en el que se situaban las plazas convocadas.
La consecuencia de todo ello es que no se puede considerar vulnerado el derecho fundamental de acceso invocado, que como derecho de configuración legal que es exige que se ejercite en la forma y con los requisitos que establezcan las leyes, y visto es que en el presente caso no se dan los requisitos preceptivos que el ordenamiento jurídico exige para que se adjudiquen al recurrente destinos en el mismo municipio de Valencia, de un lado porque no optó por permanecer en su puesto de trabajo tras superar las pruebas de promoción, y de otro porque no basta con que existan y estén vacantes tales puestos, cuando no se produce el presupuesto indispensable y necesario para cubrir otros puestos que pudieran estar vacantes en Valencia y que sean de necesaria cobertura en los términos establecidos en el tan citado art. 78.2 del RD364/1995 , cual es que así se haya evaluado y acordado por la Administración competente en ejercicio de la potestad de autoorganización que tiene conferida".
La misma sentencia sobre la cuestión de fondo añade:
"De los términos en los que la parte recurrente suscita el debate, claramente se desprende que no se ha vulnera el derecho fundamental a la igualdad de trato a los aspirantes que han superado las pruebas de promoción.
En primer lugar, y por lo que se refiere a la identificación de un número indeterminado de puestos, resulta que el recurrente no ha cumplido con la carga de establecer un término de comparación que pueda ser identificado como tal. Así se refiere genéricamente a 47 funcionarios a los que la Administración ha ofrecido puestos superiores al nivel 22, pero nada consta en su alegación por referencia al organismo en que están destinados tales funcionarios ni tampoco de la provincia o municipio en donde lo están, ni menos aun si tales funcionarios ejercitaron al misma opción que el demandante. Ocurre además que no se conoce ni se alega si tales puestos de trabajo se ofertaron como consecuencia del ejercicio por parte de la Administración de sus facultades en la forma en que se establece en el art. 78 del Reglamento.
La Abogacía del Estado indica que se trata de funcionarios que prestan servicios en otros organismos y en ciudades diferentes, ninguno de ellos en Valencia, y así se ha acreditado en la certificación remitida que ninguno de los puestos ofertados a otros funcionarios están situados en Valencia. Además, como se recoge en la certificación remitida, a tales funcionarios la Administración le ofertó la vacante preferente que finalmente se les adjudicó, lo que presupone el ejercicio por la TGSS de la facultad establecida en el art. 78 ya citado al considerarlos de necesaria cobertura.
En lo que se refiere a los puestos que el demandante solicita que se sitúan en Valencia, consta que dos de ellos, los que el recurrente solicita como números 4 y 5 de su suplico, están vacantes y dotados presupuestariamente, pero no se ha probado que la Administración competente los haya considerado de necesaria cobertura.
Los puestos que el recurrente solicita como números 1 y 2, se ha certificado que el primero de ellos no se encontraba vacante a la fecha de la resolución contra la que el funcionario ha interpuesto el recurso, y además tal puesto de trabajo ha sido objeto de una modificación en la RPT y se ubica en una unidad diferente y en la provincia de Madrid. Con respecto al segundo se certifica que "fue creado por la CECIR como reconversión del puesto de trabajo de personal laboral de Responsable de Área Asistencial-Residencial, con un tipo de funciones muy determinadas dirigidas a los residentes de dicho Centro, que requieren un perfil acorde a un nivel de responsabilidad y complejidad técnica del puesto de trabajo que precisa a efectivos con un tipo de conocimientos y experiencia en el área asistencial, consecuencia de lo cual la cobertura debe estar sujeta a un nivel de competencia y experiencia que, de lo contarlo pueden dejar desatendida la asistencia a unos residentes con unas necesidades urgentes, especiales y complejas. Por todo Id cual, y dadas las peculiaridades de las unciones atribuidas al citado puesto, resulta imposible su adjudicación al Sr. Serafin". En consecuencia, se concluye que tales puestos no cumplen con las e3xiogencias del art. 78, pues o bien no estaban vacantes o la Administración competente no los ha considerado de necesaria cobertura por las razones transcritas.
Se ha certificado también que el puesto de Jefe/Jefa de Sección Tipo 5 en la Dirección Provincial del INSS de Valencia, con código MAP 1126353, solicitado como nº 3 en el suplico, no reunía los requisitos del párrafo 78.2 del RD 364/1995 al no encontrarse vacante, porque "dicha plaza se encontraba ocupada de forma definitiva por D. Conrado, en la fecha en la que el demandante rechazó el puesto que se le ofertaba para su nombramiento".
Se ha acreditado que a dos funcionarios se les adjudicó destino preferente en Valencia, lo que constituiría un término de comparación idóneo. Sin embargo, y aunque se certifica "Que del conjunto de aspirantes que en esta Entidad superaron el proceso selectivo al Cuerpo de Gestión de la Segundad Social, por el turno de promoción interna, correspondiente a la Oferta de Empleo Público 2019-2020, sólo se ofertó vacante preferente a dos funcionarios que finalmente fueron nombrados en el puesto ofertado.. Julio que ocupa el número NUM000 de la promoción. Salvadora que ocupa el número NUM001 de la promoción", por lo que se ha de entender que en tales puesto se reunían los requisitos del art. 78 citado, no puede en este caso prosperar la tesis de la parte actora de un trato contrario al derecho a la igualdad de trato, por cuanto se trata de funcionarios que obtuvieron en las pruebas electivas un mejor número que el recurrente que obtuvo el NUM002, y por lo tanto tales funcionarios acreditarían un superior mérito y capacidad frente al actor a la hora de resultar adjudicatarios de forma preferente de tales puestos de trabajo".
TERCERO. Para la resolución de las cuestiones planteadas hemos de seguir los mismos argumentos que se daban en la sentencia de esta Sección de 22 de octubre de 2024, rollo de apelación 83/2023, en la que se expresaba:
CUARTO. - La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación exige partir de lo que dispone el artículo 78.2 del Real Decreto 364/1995 que establece en su punto 2 : "el Ministerio para las Administraciones públicas, a propuesta del Ministerio u organismo en el que estén destinados los aspirantes aprobados en el turno de promoción interna y previa solicitud de éstos, podrá autorizar que se les adjudique destino dentro del mismo, en el puesto que vinieran desempeñando o en otros puestos vacantes dotados presupuestariamente existentes en el municipio, siempre que sean de necesaria cobertura y se cumplan los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. En este caso, quedarán excluidos del sistema de adjudicación de destinos por el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo.
En el caso presente, sin embargo, la ahora recurrente optó por no solicitar permanecer en su puesto de trabajo anterior a la participación en el concurso de referencia por lo que, obviamente la solución que debe darse a este recurso es diferente a si hubiera marcado la casilla que dejó en blanco en la denominada "Solicitud de Permanencia en el puesto de trabajo".
QUINTO. - En cuanto a la violación del derecho a la igualdad,resulta que debemos partir de la STC 66/2024 de 23 de abril , que en el fundamento de derecho tercero, se pronuncia en los siguientes términos: "es doctrina de este tribunal, recordada por nuestra STC 127/2019, de 31 de octubre , FJ 7, que: "Para apreciar una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley debe partirse de la homogeneidad o identidad del término de comparación utilizado. Lo propio del juicio de igualdad, es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso'. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma ( SSTC 205/2011, de 15 de diciembre, FJ 3 , y 160/2012, de 20 de septiembre , FJ 7)".
El Ministerio de Inclusión, aporta certificado firmado por el Subdirector General de Recursos Humanos e Inspección de Servicios dónde se hace referencia a los 21 funcionarios que fueron propuestos para la adjudicación de una vacante preferente.
De dicha documentación resulta que la resolución impugnada no ha tratado de forma diferente a la apelada en relación con los funcionarios que han accedió a un puesto preferente y ello pues la diferencia con la ahora recurrente es que esta había solicitado no permanecer en el puesto de destino en el que venía prestando servicios.
La vulneración por tanto sería inexistente: el motivo alegado- derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos- exige como carga desde el lado del recurrente y ahora apelante la aportación al Tribunal de un término de comparación válido y adecuado con el que efectuar la valoración a efectos de determinar si en efecto se ha producido un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad, siendo así que en el supuesto que ahora examinamos tal termino de comparación igual no se ha aportado.
SEXTO. - Po r lo que se refiere a la violación del artículo 23.2 de la CE, debemos señalar que esta Sección se pronunció en la sentencia correspondiente a la apelación 72/2023 que trataba un caso idéntico al presente y en el que se tomaba en consideración la adjudicación realizada a un funcionario que dimanaba de la misma resolución del Secretario de Estado de Función Pública de fecha 21 de Octubre de 2022.
No obstante, en aquel caso, la parte recurrente había solicitado permanecer en su puesto de trabajo por lo que la solución de aquel supuesto no es extrapolable al presente asunto.
Esta Sala también se pronunció en un caso semejante al presente en la apelación 24/2021 donde hemos afirmado lo siguiente: Lo cierto es que la Administración demandada en ningún momento ha justificado las razones por las que las vacantes no son de necesaria cobertura y no han sido ofrecidas, como tampoco ha expresado las razones por las que otras sí se han ofrecido a 24 concursantes y no las que propuso la actora. Por consiguiente, ante la absoluta falta de justificación de estos datos, como revela el Ministerio Fiscal, se ha infringido el artículo 35.1.a / y f/ de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común.
El criterio de aquellas sentencias no puede aplicarse en el caso presente en el que la parte recurrente solicitó expresamente no permanecer en su puesto de trabajo y, además, solicitó las 27 vacantes del "Modelo de Petición de Vacantes" en el que consta la mención expresa de que "La adjudicación de vacantes se realizará por riguroso número de orden de oposición".
Por lo tanto, la adjudicación del puesto otorgado a la recurrente se ha realizado en atención al puesto y número de orden obtenido en la oposición; se trata de una adjudicación ordenada por el número de orden que cada opositor ha obtenido en el proceso selectivo.
En el Informe del Subdirector General evacuado con ocasión del recurso de reposición resulta que la recurrente estaba destinada en Madrid y solicitó puestos de la provincia de Málaga por lo que no se puede considerar que se ha producido infracción del artículo 78.2 que hemos citado más arriba (del RD 364/199).
La cuestión que se plantea, pues, es una cuestión de legalidad ordinariaque no tiene vinculación con la posible infracción de lo previsto en el artículo 23.2 de la CE . Estando ante un procedimiento que se ha tramitado por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, no puede dejar de aplicarse la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso 2941/2015 de fecha 13 de Diciembre de 2016 en el sentido de que "Ese proceso se dirige a satisfacer en el orden contencioso-administrativo la exigencia del artículo 53.2 de la Constitución de que el principio de igualdad, los derechos fundamentales y las libertades públicas, es decirlos reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I del texto constitucional, y el derecho a la objeción de conciencia sean protegidos por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Tratándose de un proceso especial, ya bajo la regulación anterior a la Ley de la Jurisdicción, la recogida en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas, se planteó el problema de cómo delimitar su ámbito frente al procedimiento ordinario. Y, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, se aplicó el criterio de diferenciar las llamadas cuestiones de legalidad ordinaria y de aquellas otras con trascendencia constitucional que serían las únicas a conocer en el proceso especial".
Por lo tanto, la correcta ordenación y adjudicación de plazas por el orden de puntuación es una cuestión que es de estricta legalidad ordinaria y no puede solventarse por la vía de la protección de los derechos fundamentales de la persona.
La sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 94/2021 que alega la parte recurrente planteaba otra cuestión diferente puesto que se trataba de un funcionario que había ejercido la opción de permanecer en su mismo domicilio mientras que en este caso la opción ejercida ha sido la contraria.
CUARTO. A mayores de los razonamientos anteriores se ha de expresar, ya desde la perspectiva de legalidad ordinaria -que como derecho de configuración legal puede servir para enmarcar la posible vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 23. 2 de la Constitución Española-, que a falta de otros datos o pruebas, se ha razonado suficientemente por la Administración la imposibilidad de proveer diferentes vacantes, ya fuera por tener perfiles específicos que requerían la acreditación de un nivel que no se ostentaba por el recurrente, por estar provistos ya o por otras circunstancias asimismo atendibles y suficientes para justificar la no oferta a provisión de determinados puestos vacantes.
Sobre la cuestión relativa a la no oferta de algún puesto vacante, ha de decirse que, como principio general, según diman de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007 (Rec. 9458/2004), han de ser ofertadas en primer lugar dichas vacantes a los funcionarios ya pertenecientes previamente a los cuerpos o escalas correspondientes, y en cuanto se hubiera realizado esta oferta y quedaran vacantes se deberían ofertar a los funcionarios de nuevo ingreso. En este caso esto es precisamente lo que se ha razonado como causa de justificación de la no oferta a provisión de determinados puestos, en cuanto que se requiere un perfil para su provisión, que concurre en los funcionarios ya pertenecientes al Cuerpo o Escala, y esta justificación, en principio, a falta de la expresión de otras circunstancias, propias de un análisis de legalidad ordinaria, que no se ha efectuado en el presente supuesto, y que excede al ámbito del presente recurso, ha de considerarse válida.
En el presente caso, tan solo se ha alegado la vulneración del principio de igualdad, sin que se haya efectuado un análisis desde la perspectiva de la legalidad ordinaria sobre la forma concreta de provisión.
De esta manera, desde la óptica del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, ha de entenderse que no se encuentra justificada una vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a funciones y cargos públicos previsto en el artículo 23.2 de la Constitución Española.
QUINTO. Por todo ello ha de desestimarse el recurso de apelación, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
SEXTO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
