Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.
PRIMERO.Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 12 de abril de 2022, en la resolución definitiva en la que se deniega el reexamen, denegatoria del derecho de asilo así como la protección subsidiaria al recurrente referido en el encabezamiento de la presente resolución.
Las alegaciones del recurrente en la entrevista efectuada en la vía administrativa, en la forma que se concretan en la demanda, han sido las siguientes:
"El interesado afirma ser ciudadano marroquí, nacido en el año 2000. El interesado alega que es homosexual. Afirma que descubrió su homosexualidad con 15 años debido a que fue violado por un peluquero para el cual trabajaba en Marrakech.
El solicitante señala que es huérfano desde los seis años y vivía con sus tíos.
En el año 2015, fue detenido en el barrio de Gueliz junto con otros dos chicos y llevado a comisaría, en la cual fueron insultados y golpeados durante 48 horas debido a su orientación sexual. Relata que tuvo que ir su tía a recogerle para que lo liberasen.
Tras ello, el solicitante afirma que decidió contarle a sus tíos sobre la violación, y la reacción de estos fue echarle de casa. Entonces, el interesado se trasladó con sus abuelos a El Aaiún.
Una vez con ellos, su tía llamó a su abuela y le contó que el solicitante es homosexual. Un tío materno que también vivía con su abuela, al enterarse de lo ocurrido, lo quemó con una cuchara de metal calentada al fuego en diferentes partes del cuerpo.
El solicitante no interpuso denuncia ante la policía por ninguno de estos hechos, ya que su abuela intercedió por su tío y le dijo al solicitante que no lo denunciara.
A pesar de esta situación el solicitante estuvo viviendo en casa de sus abuelos dos años. Durante este periodo, cada vez que su tío llegaba borracho a casa le pegaba e insultaba. Por toda esta situación sus abuelos decidieron trasladarse a vivir a Bojador en el año 2017, sin su tío.
Allí estuvo viviendo hasta el mes de septiembre del año 2018, momento en que su abuela terminó de reunir el dinero necesario para pagarle un pasaje de patera desde Agadir hasta Lanzarote.
Se hace constar, asimismo en la resolución recurrida, lo siguiente:
"TERCERO.- El interesado no aporta ninguna documentación acreditativa de su identidad.
CUARTO.- Le constan al interesado antecedentes policiales por malos tratos físicos en el ámbito familiar".
En la resolución impugnada se expresan como razones para denegar el asilo solicitado las siguientes:
"En Marruecos, la homosexualidad es considerada delito desde 1972 a causa de la creciente influencia y presión social de las formas más rigoristas del Islam, concretamente del wahabismo saudita.
El artículo 489 del Código Penal marroquí prevé para el caso de prácticas homosexuales penas de 6 meses a 3 años de cárcel, así como multas que oscilan de los 11 euros a los 110 para quienes cometan "actos lascivos o antinaturales con un individuo del mismo sexo".
El Rey de Marruecos tiene como principal fuente de legitimación de su poder su condición de líder espiritual del país. Afirma ser descendiente directo de El Profeta y en calidad de Comendador de los Creyentes vela por el adecuado respeto de los preceptos del Islam. A la vista de la creciente influencia de los grupos islamistas en Marruecos es probable que la derogación del artículo 489 del Código Penal no resulte políticamente viable en los próximos años.
No obstante a pesar de existir la calificación de delito para las prácticas homosexuales, la aplicación judicial en Marruecos de este artículo ha sido muy escasa.
En los informes del Departamento de Estado Norteamericano, Home Office, Human Rights Watch (HRW) y Amnistía Internacional no había referencias a persecuciones contra los homosexuales en Marruecos hasta 2007.
Desde 2007 las citadas fuentes han ido informado de episodios concretos en los que algunos homosexuales han sido detenidos y en ocasiones condenados.
En los informes del Departamento de Estado de editados en 2011, 2012 en el apartado correspondiente Marruecos no se mencionan casos de detención por razón de orientación sexual.
Los informes anuales de Amnistía Internacional de 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 en el apartado correspondiente a Marruecos no mencionan casos de detención por razón de orientación sexual".
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En conclusión, la sociedad marroquí tiene una conducta hacia los colectivos homosexuales basada en una peculiar permisividad de facto -no una permisividad explícitamente manifestada, sino basada en comportamientos de falsa ignorancia: lo que no se explicita no existe".
Posteriormente se razona:
"A la vista de todo lo dicho anteriormente, la mera declaración por parte del solicitante de protección internacional que sea ciudadano marroquí de su condición de homosexual será por sí misma insuficiente para ser reconocido como titular de derechos en el ámbito de la protección internacional; y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección
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Las alegaciones del interesado son superficiales y carentes de cualquier dato o elemento que permita deducir, siquiera sea indiciariamente, que nos encontramos ante experiencias biográficas veraces. Los escasos elementos de cierta concreción que el interesado aporta en sus alegaciones parecen más bien ser los propios de quien tiene una visión estereotipada, incluso homófoba, de la homosexualidad, sin que se refleje indicio alguno del difícil y complejo proceso de descubrimiento de la propia orientación sexual en un contexto cultural y social fuertemente homófobo, identificando de forma simplista homosexualidad y la mera promiscuidad sexual.
Por otra parte, el solicitante no aporta un solo documento que acredite su identidad. La población marroquí posee documentos de identidad oficiales, registros civiles, maneja documentación administrativa ordinaria, títulos de propiedad, títulos profesionales y de capacitación, documentación sanitaria, laboral, bancaria y así un largo etcétera, que sin dificultad ninguna permite a un ciudadano marroquí residente en cualquier localidad marroquí acreditar quién es, su filiación y su residencia.
.... Han pasado tres años desde que el interesado formuló su solicitud de protección internacional y en el expediente no hay constancia de que este haya recibido asistencia o apoyo de alguna organización o asociación especializada en el apoyo y asesoramiento de extranjeros pertenecientes al colectivo LGTBI, paso que sería razonable esperar de quién afirma ser homosexual y provenir de un país homófobo
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Por todo lo anteriormente expuesto, se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado.
Por ultimo sigue cabiendo señalar que del comportamiento de la persona solicitante se extrae, falta de coherencia respecto del temor fundado a sufrir persecución en su país de origen, pues se entiende que existe un periodo de tiempo excesivo entre la entrada a España, en el año 2018 y la solicitud de asilo, sólo realizándolo una vez que tiene abierto un proceso de devolución a dicho país.
En conclusión, todos los elementos relevantes del relato que fundamentarían su temor a ser perseguida son inverosímiles e insuficientes, sin que en el presente reexamen se hayan aportado nuevos datos que justifiquen modificar el sentido de la resolución anterior. En consecuencia, su solicitud resulta infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguido o a sufrir un daño grave en caso de retorno".
En la demanda se alega se alegan como argumentos más relevantes para fundamentar la solicitud de protección internacional los siguientes:
"Entendemos, sin embargo, que los motivos planteados si son causa determinante para la concesión de la protección internacional, pues se solicitó la protección internacional por motivos de temor por su vida, al haber participado en manifestaciones sobre la petición de los derechos de los rifeños, y personas que han participado en ellas han llegado a acabar con su vida.
En nuestro caso, entiende esta parte, que las alegaciones del recurrente obrantes en el expediente administrativo, antes referidas, resultan más que suficientes en cuanto que contienen indicios bastantes que acreditan los motivos de persecución por los que abandonó el país, merecedores de que, al menos, sea admitida a trámite su solicitud de protección internacional, existiendo temores fundados en el expediente".
SEGUNDO.Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la parte actora, que carece de todo documento en cuanto a su identidad, se basa en la alegación de su homosexualidad como causa justificativa del asilo solicitado, efectuando un relato difuso sobre hechos carentes de toda prueba. Y a tenor de la realidad existente, habiendo transcurrido ya mucho tiempo desde su llegada a España en 2018, no se puede deducir dicho carácter de homosexual. Ha de entenderse que se ha efectuado esta alegación para solicitar la protección cuando ya tiene abierto un proceso de devolución a Marruecos, según obra en el expediente y se ha constatado en la resolución recurrida.
Por ello ha de considerarse que el recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Deben al respecto tenerse en cuenta las consideraciones que efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 febrero 2016, en la que expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos."
TERCERO.En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
CUARTO.En cuanto al otorgamiento de autorización de residencia por motivos humanitarios, ha de decirse que la misma se contempla en el artículo 46 de la Ley 12/2009, debiendo entenderse que su operatividad se sitúa primordialmente en la legislación de extranjería. Tal precepto expresa:
"3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
La interpretación de este precepto, destinado a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, ha sido objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo de 2020 de marzo, de cuyo contenido se ha de resaltar:
"c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125 , 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX ). 8
En el supuesto analizado no se invoca ningún específico supuesto de posible vulnerabilidad. La autorización referida, también es contemplada en la Ley de Extranjería, que también contempla dicha autorización de residencia por razones humanitarias. En tal caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 125 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 ("Autorización de residencia temporal por razones de protección internacional") que dispone:
"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".
Por otro lado, nada se interesó sobre esta autorización en la vía administrativa.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
QUINTO.En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
