Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Cuatro de fecha 10 de mayo de 2024, la cual estimaba el recurso contencioso-Administrativo interpuesto por FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB), apelado en esta segunda instancia, frente a del CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO de fecha 6-11-2017, dictada en el procedimiento tramitado con el nº R/0375/2017, por la que se estima parcialmente la reclamación presentada frente a la resolución de fecha 4-8-2017 del FROB, por la que se concedió parcialmente el acceso al expediente que culminó mediante la resolución del FROB de fecha 7-6-2017, en relación al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Como se recoge en la sentencia apelada la solicitud de información presentada por D. Lorenzo ante el FROB, fue resuelta por acuerdo de este organismo de 4 de agosto de 2017, en el que se expresa:
"Primero. - Conceder parcialmente a Don Lorenzo el ejercicio del derecho de acceso a los documentos solicitados de conformidad con el artículo 20 de la Ley 1912013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Segundo. - Notificar a Don Lorenzo la Decisión adoptada por la Junta Única de Resolución con fecha 17 de julio por la que remite al FROB su decisión relativa a la solicitud de autorización al ejercicio del derecho de acceso solicitado. Tercero.- Informar a Don Lorenzo de que la versión no confidencial de la Decisión adoptada por la Junta Única de Resolución en su Sesión Ejecutiva Ampliada, con fecha 7 de junio de 2017, por la que ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A. se encuentra publicada en la página web de dicha autoridad en el siguiente enlace:https://srb.europa. eu/sites/srbsite/files/srb_decision_srb_ees_2017_08_nonconf_ídentíal_sca nned.pdf .
La reclamación interpuesta por D. Lorenzo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno fue resuelta por este organismo en los siguientes términos:
"PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por D. Lorenzo, con fecha de entrada el 8 de agosto de 2017, contra la Resolución del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA, de fecha 4 de agosto de2017.
SEGUNDO: INSTAR al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA a que, en el plazo máximo de 7 días hábiles, remita a D. Lorenzo la información referida en el Fundamento Jurídico 14 de la presente Resolución.
TERCERO: INSTAR al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA a que, en el mismo plazo máximo de 7 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la documentación remitida al Reclamante".
En el referido Fundamento Jurídico 14 se señala que el FROB debe de facilitar al reclamante la ""valoración realizada por un experto independiente" a que se refiere la citada resolución del FROB".
Esta es la resolución impugnada en el procedimiento de primera instancia.
La sentencia apelada, una vez desestimadas las causas de inadmisibilidad planteadas por D. Lorenzo -a las que posteriormente se hará alusión- razona en cuanto al fondo para la estimación del recurso, que es de aplicación prevalente frente al supuesto planteado la normativa europea, en cuanto que se trata de una resolución referente al Banco Popular adoptada dentro del Mecanismo Único de Resolución europeo, "siendo de aplicación tanto el Reglamento 1049/2001, como el Reglamento 806/2014. Se considera por ello que son las instancias comunitarias las que están conociendo y decidiendo sobre la cuestión que constituye el objeto de este recurso, y por ello no sería de aplicación la Ley 19/2013 a la JUR, al disponer de una normativa propia, y una resolución dictada por instancias nacionales resolviendo el acceso a la documentación debatida, supondría una interferencia en el ejercicio de las competencias legítimas de las autoridades comunitarias, con grave obstáculo para la primacía del derecho comunitario. Este motivo de impugnación ha de ser acogido". A continuación desarrolla esta aseveración inicial, expresando que "en el artículo 88.5 del Reglamento (UE) 806/2014, de 15 de julio , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, sobre el secreto profesional e intercambio de información por parte de la JUR, se establece lo siguiente: "5. Antes de que se divulgue información alguna, la Junta se asegurará de que no contenga información confidencial, para lo cual evaluará, en particular, los efectos que la divulgación pueda tener en el interés público con respecto a la política financiera, monetaria o económica, en los intereses comerciales de personas físicas y jurídicas, en el objetivo de inspecciones, en las investigaciones y en las auditorías.
Cita igualmente que en el "artículo 4.5 del referido Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento, del Consejo y de la Comisión, entre las excepciones de acceso a tales documentos, se recoge la siguiente: "5. Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado". A continuación, en el artículo 5 del citado Reglamento 1049/2011, sobre los documentos en los Estados miembros, se establece lo siguiente: "Cuando un Estado miembro reciba una solicitud de un documento que obre en su poder y que tenga su origen en una institución, consultará a la institución de que se trate para tomar una decisión que no ponga en peligro la consecución de los objetivos del presente Reglamento, salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de dicho documento".
Se razona también que la primacía del derecho comunitario se desprende del hecho de que la decisión de la JUR se encuentra recurrida ante la justicia europea, razonando:
Las referidas resoluciones de la JUR han sido recurridas ante la justicia europea, por lo que hay que considerar que la resolución del CTBG de fecha 6-11-2017, que reconoce el derecho de acceso el informe referido, supone una interferencia en el ejercicio de las competencias legítimas de las autoridades comunitarias, con grave obstáculo para la primacía del derecho comunitario.
SEGUNDO. -En el recurso de apelación se razona fundamentalmente lo siguiente:
-1º.- La Sentencia yerra, en primer lugar, al identificar la autoridad frente a la cual se formula la petición, pues fue el FROB y no la JUR el destinatario de la Resolución que acuerda el acceso parcial al informe del experto independiente. En ningún momento se pone en duda por esta parte el marco normativo aplicable a la JUR. Pero la Sentencia confunde las dos autoridades y este proceder desemboca en un error en la interpretación y aplicación de la ley
La alegación de la Abogacía del Estado - que fue asumida acríticamente por la Sentencia - consistió en aducir que la JUR acuerda la resolución y el FROB se limita a ejecutar dicha decisión. Pero tal interpretación parte de una visión reduccionista de la realidad jurídica y fáctica que en ningún caso puede conducir a una equiparación de la JUR con el FROB que aboque la aplicación de un marco normativo incorrecto y, lo que es más grave aún, reintroduzca la otrora "regla del autor" que el propio Reglamento (CE) 1049/2001 vino a proscribir.
2º.- La Sentencia igualmente yerra al vincular la existencia de dos asuntos pendientes ante el Tribunal General (T-15/18 y T-16/18) con la incompetencia del CTBG para conocer de la solicitud.
Al respecto se considerar que "la resolución del Consejo revocada resolvió una cuestión material y formalmente distinta y, desde luego, que ante el TJUE se estén impugnado las decisiones de la JUR no tiene consecuencia alguna en la competencia del CTBG para resolver la solicitud de información de la que trajo causa la Sentencia de instancia".
3º.- La Sentencia, tras dedicar dos Fundamentos de Derecho a establecer la inaplicabilidad de la LTAIBG, invoca sin embargo el artículo 14.1 h) de esa misma ley y, en contradicción con la jurisprudencia que lo interpreta, aprecia la concurrencia de unos intereses económicos y comerciales no acreditados que limitan el derecho de acceso a la información, sin ponderación alguna
4º.- Finalmente, la sentencia entiende, con carácter subsidiario, que al no haberse dado audiencia al banco adquirente se infringe el artículo 24.3 LTAIBG, lo que supone dar por supuesta la existencia de le lesión a los intereses económicos y comerciales.
Posteriormente desarrolla todo este planteamiento inicialmente planteado en los términos expuestos.
TERCERO. -Se ha de comenzar por aludir al planteamiento efectuado por quien fue codemandado en el procedimiento de instancia, y que formalmente se ha adherido a la apelación.
Al respecto ha de expresarse que, como se desprenden de las alegaciones del Abogado del Estado, no puede entenderse que la adhesión al recurso de apelación formalmente efectuada por dicho codemandado sea posible en la forma efectuada. Así sobre la adhesión a la apelación se expresa en el artículo 85.5 LJCA lo siguiente:
También podrá el apelado, en el mismo escrito, impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la impugnación.
Ciertamente en este caso, la posición de D. Lorenzo, antes que apelado, a quien se permite formalmente la adhesión a la apelación, debió ser la de apelante, y lo que materialmente está efectuando es una adhesión a la apelación efectuada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Mas esta adhesión no es posible, por cuanto que ninguna satisfacción procesal se dio para dicho codemandado, ni tampoco al Consejo en la sentencia apelada, ocupando ambos la misma posición procesal como partes demandadas en el proceso de primera instancia que vieron desestimadas todas sus pretensiones en la sentencia apelada.
Por ello en puridad no puede entenderse posible ninguna adhesión a la apelación de quien ocupaba una idéntica posición procesal de parte demandada que el apelante.
No obstante, las excepciones procesales formuladas por dicho codemandado en el procedimiento de instancia han de entenderse correctamente desestimadas por la sentencia apelada, debiendo reiterarse los argumentos que se expresan sobre el particular en la misma, al expresar:
También se alega la falta de legitimación "ad causam" del FROB, pues en su demanda no se manifiesta la existencia de ningún supuesto perjuicio para el FROB que se derive de la resolución del CTBG impugnada, pues solo se relata supuestos perjuicios para la JUR y para el Banco de Santander, excepción procesal que tampoco puede prosperar. A este respecto, debe de acogerse la alegación que la Abogacía del Estado hace en su escrito de conclusiones (acontecimiento nº 226 del expediente judicial electrónico), al señalar que a actuación del FROB se fundamenta en el deber de cooperación leal que se impone a los Estados Miembros frente a la Unión Europea, en este caso representada a través de la JUR. Se pone así de manifiesto la existencia de legitimación "ad causam" del FROB, como entidad nacional obligada a cooperar con la JUR, y a este respecto, dicho organismo de control nacional actúa en defensa de los intereses que le son propios, y en dicha defensa resultan afectados los intereses económicos y comerciales del Banco Santander.
A la vista de lo expuesto, no puede considerarse que en el presente asunto concurra la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues el FROB está legitimado para la impugnación de la resolución dictada por el CTBG en fecha 6-11-2027.
Finalmente se alega la falta de legitimación activa de la Abogacía del Estado y consecuentemente la ausencia de postulación del FROB, al existir contraposición de intereses con otro organismo público, como es el CTBG, y además, se considera que no se han cumplido los trámites procedimentales previstos en el artículo 10.2.b) del RD 997/2003 , y entre ellos la autorización del Ministro de Justicia para la postulación. Esta última excepción procesal también ha de ser rechazada. A tenor de lo previsto en las cláusulas de los respectivos convenios de asistencia jurídica, suscritos tanto con el FROB como con el CTBG, habiendo comparecido este último con Abogado y Procurador de su propia elección y designados al efecto, se entiende que ha renunciado a la asistencia jurídica por parte de la Abogacía del Estado, y por ende, no cabe hablar de contraprestación de intereses. Además, la Abogacía del Estado, en representación del FROB, actúa en defensa de los intereses del Reino de España, que debe cumplir el deber de cooperación requerido por las instituciones de la Unión Europea. Y en virtud del convenio referido, por la Subdirección General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, se autorizó la interposición del presente recurso contencioso-administrativo.
CUARTO. -Y ciertamente ha de entenderse que existe un mecanismo específico de actuación que dimana de lo establecido en el el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución respecto de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. Corresponde a la Junta Única de Resolución la adopción de las resoluciones pertinentes, como deriva de los preceptos de este Reglamento, artículo 7.
En el seno del procedimiento se adoptó por este organismo la resolución pertinente conforme al artículo 20 del Reglamento conforme al cual:
"Antes de tomar una decisiónsobre una medida de resolución la Junta velará por que una persona independiente realice una valoraciónrazonable, prudente y realista de su activo y pasivo."
Es este informe, el que se determinó por la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que debía ser facilitado al solicitante de información.
Y ha de entenderse que ciertamente es un informe que forma parte de lo acordado por las autoridades europeas y como tal está sustraído al ámbito de decisión de la Administración Española que queda vinculada a la decisión comunitaria, y cuya fiscalización corresponde a las instituciones jurisdiccionales europeas. Ha de tenerse en cuenta que el FROB procedió el 29 de junio a remitir a la JUR, comoresulta de los antecedentes fácticos de la resolución del FROB, la cuestión relativa a la decisión de permitir el ejercicio del derecho de acceso solicitado a los documentos generados por la misma.
Con fecha 17 de julio la JUR adoptó Decisión denegatoria del acceso al informe de valoración y la remitió al FROB.
De conformidad con esta decisión el FROB se dictó Resolución de 4 de agosto de 2017, considerándose vinculado por la misma.
El artículo 5 del Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión establece:
"Cuando un Estado miembro reciba una solicitud de un documento que obre en su poder y que tenga su origen en una institución, consultará a la institución de que se trate para tomar una decisión que no ponga en peligro la consecución de los objetivos del presente Reglamento, salvo que se deduzca con claridad que se ha de permitir o denegar la divulgación de dicho documento.
Alternativamente, el Estado miembro podrá remitir la solicitud a la institución".
Tras la solicitud del FROB a las instituciones europeas, se adoptó por por la JUR la decisión de denegar el acceso al informe (Decisión de 17 de julio), acordando el FROB dar traslado al solicitante de esta decisión.
Todos estos aspectos se deducen de los argumentos que se expresan en la resolución originaria del FROB de 3 de agosto de 2017, en la que se expresa:
"Pri mero.- Alcance de la actuación del FROB en el proceso de resolución de Banco Popular. Con carácter previo al análisis que se realizará en el siguiente fundamento de Derecho sobre la solicitud de acceso presentada y que ha dado lugara la presente Resolución, pr ocede exponer el contexto jurídico en el que se han emitido los documentos sobre los que se ha solicitado aquel.
El proceso de resolución del Banco Popular Español, S.A. (en adelante, "Banco Popular") debe situarse en el contexto del Mecanismo Único de Resolución europeo, dada la pertenencia de Españaa la Unión Bancaria, entendida como la integración y creación de un auténtico mercado bancario en el seno de la Zona Euro sometidoa idénticas reglas y supervisado por las mismas autoridades. Es te impulso integrador, se ha extendido tanto al área de supervisión prudencial como al ámbito de la resolución de entidades financieras .As~ del mismo modo que en el ámbito supervisor se constituyó el Mecanismo Único de Supervisión, que abarca todas las entidades de crédito de la zona del euro, bajo el auspicio del Banco Central Europeo, en el campo de la resolución de entidades, la Directiva 2014159/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en adelante, la "Directiva 2014159/UE'?, armoniza plenamente las reglas en esta materia, abre la víaa la constitución de un Mecanismo Único de Resolución europeo que, para los Estados miembros de la Zona del Euro, conformará la autoridad única sobre la materia con la consiguiente traslación de la competencia.
En consecuencia, de acuerdo con la normativa Europea , se puede distinguir entre entidades significativas y menos significativas. Para estas últimas, resultará de aplicación íntegramente la Ley 1112015, que establece todas/as competencias y potestades que ejerce el FROB, como autoridad de resolución ejecutiva , en toda su extensión. Si n embargo, para aquellas entidades que entren dentro del ámbito subjetivo de aplicación del Reglamento (UE) n° . 80612014, de 15 de julio, se encomiendaa la Junta Única de Resolución , conjuntamente con el Consejo y la Comisión y las autoridades nacionales de resolución la aplicación de las normas y del procedimiento uniforme que, en el marco del Mecanismo Único de Resolución (MUR) , se regulan en el mismo Reglamento (UE) n° . 80612014, 15 de julio de 2014 de acuerdo con el reparto de funciones que la misma norma establece.
El reparto competencia/ entre unos y otros viene explicitado en el art.7 del Reglamento (UE) núm. 80612014, ysu acoplamiento al ordenamiento jurídico nacionalse regula en la Disposición adicional cuarta de la Ley 1112015, que en su primer apartado prevé que "esta Ley se aplicará de manera compatible con lo dispuesto en el Reglamento (UE) n .0 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 ,a medida que dichos preceptos entren en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 del Reglamento; en particular, en lo referidoa las funciones de las autoridades europeas en el marco del Mecanismo Único de Resolución, y al deber de colaboración de las autoridades nacionales con las autoridades europeas para la correcta ejecución en España de las decisiones que las autoridades europeas adopten en el ejercicio de sus competencias.
En este contexto, el punto de partida en cuanto al régimen de resolución aplicable al Banco Popular se sitúa en su consideración de entidad significativa , de acuerdo con el art. 6 (4) del Reglamento (UE) n° 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013 , que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito. Ello se traduce en que la JUR es la autoridad responsable de la adopción de todas las decisiones relacionadas con su resolución, entendida éstaco mo el proceso administrativo por el que se gestiona la inviabilidad de aquellas entidades de crédito que no pueda acometerse mediante su liquidación concursa/ por razones de interés público y estabilidad financiera.
Por su parte, el FROB, dentro de este ámbito de actuación de la JUR, como autoridad de resolución ejecutiva según el art. 2.1.d) de la Ley 11/2015 y en los términos de los arts. 18.9 y 29 del Reglamento (UE) n°. 806/2014, de 15 de julio , tiene atribuida la función de implementacióno ejecución del dispositivo de resolución, esto es, de la Decisión de la JUR adoptada en relación con la resolución de una entidad. Así, es la JUR la que decide, en los términos establecidos por la normativa comunitaria, si una entidad debe ser declarada en situación de resolución y, en su caso, determina las concretas medidas e instrumentos que deben ser aplicadosa la entidad afectada, impartiendo las correspondientes instruccionesa la autoridad nacional de resolución, en este caso, al FROB.
En conclusión, en los procesos de resolución de las entidades sujetas al marco comunitario correspondea la JUR adoptar la decisión, si bien la ejecución material de la misma exige de un acto de implementación por parte del FROB que será inmediatamente ejecutivo.
QUINTO.-A tenor de los razonamientos precedentes ha de considerarse que la sentencia apelada, que ha hecho aplicación de las consideraciones adecuadas sobre primacía de la decisión adoptada por la autoridades comunitarias, analiza correctamente las cuestiones planteadas, estando sustraído a la Administración española todo pronunciamiento relativo a facilitar la información solicitada, en una materia en que elevada la consulta a la JUR, órgano que adoptó la decisión pertinente en aplicación del derecho comunitario, este órgano comunitario vetó el acceso a la información.
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, sobre la se expresa:
También se alega con carácter subsidiario, por la entidad demandante, el incumplimiento por parte del CTBG del procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 19/2013 , pues existen terceros afectados por la eventual entrega de la información suministrada, refiriéndose en particular a la JUR y al Banco de Santander, y la omisión de citación a este último justificaría la anulación de la resolución impugnada. Al haberse estimado el motivo principal de impugnación de la resolución recurrida, no es necesario hacer pronunciamiento alguno sobre este último motivo de impugnación. No obstante, igualmente habría de ser acogido.
En el artículo 24.3, segundo párrafo, de la citada Ley 19/2013 , respecto a la tramitación de las reclamaciones ante el CTBG, se recoge lo siguiente: "Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga".
Ninguna duda puede suscitarse sobre la existencia de intereses económicos y comerciales del Banco de Santander que resultan afectados al facilitar la documentación solicitada por D. Lorenzo, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho.
La omisión del trámite de audiencia por parte del CTBG a dicha entidad financiera, supone la vulneración del derecho de la misma a oponerse a que la referida información fuera facilitada al citado reclamante. Y ello conllevaría la anulación de la resolución aquí recurrida, conforme al criterio seguido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recogido, entre otras, en la Sentencia de fecha 20-9-2019 (recurso de apelación 37/2019 ). Procedería, en su caso, la retroacción de actuaciones, que no es necesaria al haberse estimado el motivo principal de impugnación de la resolución recurrida.
Estos argumentos, aun aceptados, no es necesario su análisis al ser un pretensión subsidiaria, una vez que se desestimó en la sentencia apelada, y ahora se ha confirmado, la pretensión principal.
Por todo ello ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, debiendo estarse a lo acordado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso impugnada.
SEXTO. -En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
