Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 22/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.Es objeto del recurso de apelación el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario núm. 47/2023 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 a instancia de la entidad SACYR SA, denegatorio de la solicitud de suspensión de "del recargo de apremio cuya revocación ha sido desestimada por silencio administrativo mediante el acto presunto objeto de este recurso".

2. La resolución impugnada es la desestimación presunta de la solicitud de revocación del art. 219 de la LGT de la providencia de apremio emitida el 2 de marzo de 2016 por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el concepto "segundo pago fraccionado del IS de 2015 (modelo 222)" por importe 1e 20.906.314,11 euros.

3. El Auto apelado tras exponer el régimen jurídico de las medidas cautelares, razona lo siguiente:

" Se alega para ello que la ejecución del acto haría perder al recuso su finalidad legitima, por las dificultades de tesorería que supondrían para la actora el hacer frente al pago del recargo de apremio; que concurre fumus boni iuris en su posición, y que la suspensión no perturba los intereses generales.

(...)

Ha de partirse de que la recurrente solicitó a la Administración la revocación de un acto firme, confirmado en sede económico administrativa primero, y luego en sede judicial, donde la SAN de diecinueve de diciembre de dos mil veintiuno, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 663/2018 , cuyo fallo "desestima el recurso interpuesto contra las siguientes resoluciones:

- La desestimación por silencio de la reclamación económico administrativa interpuesta ante el TEAC (3332/2016) contra la denegación compensación, aplazamiento, fraccionamiento del segundo pago fraccionado del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2015 por importe de 116.146.189,50 euros.

- La resolución del TEAC (R.G.: 00/2834/2016 y 00/3332/2016) de fecha 31 de enero de 2018 por la que se desestiman las reclamaciones interpuestas contra providencia de apremio de fecha 2 de marzo de 2016 y contra acuerdo desestimatorio de recurso de reposición en relación a denegación de aplazamiento/fraccionamiento de pago recurrida inicialmente.

Debemos confirmar ambas resoluciones desestimando las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo"

Por otro lado lo que reclama ahora no es una suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, que siendo de contenido negativo, en tanto que desestima por silencio su solicitud, no comporta alteración alguna de la eficacia previa de la providencia de apremio confirmada por la SAN citada, de modo que la suspensión de su eficacia es en realidad una medida positiva que se dirige a suspender la eficacia del acto firme cuya revocación se pretende.

Para sostener la alegación de producción de perjuicios a la demandante derivados de la ejecución, se acompaña un informe pericial que evalúa la incidencia del cumplimiento de la obligación de pago en la tesorería de la empresa. En este informe se concluye que "tanto los niveles de tesorería disponibles como los ratios de liquidez indican que Sacyr sociedad holding individual no podría hacer frente al Importe Reclamado sin acudir a nuevas solicitudes de financiación lo cual podría afectar a su situación financiera, suponiendo un importante daño reputacional por el compromiso adquirido por la Compañía frente al mercado, especialmente por tratarse de una sociedad cotizada. Esto debe situarse en un entorno en el que los mercados en general, y la banca en particular, cuentan en sus expectativas con que Sacyr (así como el conjunto de las compañías cotizadas) reduzca su endeudamiento, especialmente aquel que no esté asociado de manera particular a ningún proyecto (fundamentalmente, concesiones). Esto se refleja en el Plan Estratégico 2021-2025 de Sacyr, que plantea una sustancial reducción de la deuda de la compañía"

Este informe, que tiene en cuenta la deuda tributaria apremiada y no el recargo de apremio, que es lo que se solicita suspender, no permita tener por justificada la causación de los eventuales perjuicios que en él se cita, pues los considera potenciales "podría afectar a su situación financiera", o los liga a un perjuicio reputacional porque con el pago no podría reducir su endeudamiento. Y además el informe solamente estudia la incidencia de la ejecución en uno

de los factores económicos a tener en cuanta, la tesorería, sin que se analice la incidencia en el negocio y devenir de la empresa, ni menos aún se analice cómo incide en su viabilidad y solvencia, por lo que no acredita ni supone que los eventuales perjuicios derivados del pago de la sanción hayan de producirse, y que además tengan la cualidad de difícilmente reversibles, pues la parte no acredita con ello la realidad de tales eventuales perjuicios que se presentan como meramente posibles y su auténtica entidad, para así poder apreciar que se está ante un supuesto de perjuicios ciertos que por su entidad tienen la condición de difícilmente reversibles; (...) ; no habiendo presentado al solicitante, como se ha dicho, de la medida ningún principio de prueba de la afectación concreta en la situación de la demandada, que es lo determinante para solicitar la suspensión.

En sentido positivo puede afirmarse también que, atendiendo a la naturaleza del acto recurrido un pronunciamiento estimatorio de la pretensión anulatoria que se deduzca podrá ser ejecutado con seguridad con devolución a la actora de lo ingresado en su caso, de modo que no existe riesgo de que la finalidad legítima del recurso quede en entredicho por la duración del proceso.

No acreditándose por lo expuesto la concurrencia de perjuicios que hagan perder la finalidad legítima a recurso, es aplicable la doctrina mantenida por el Tribunal supremo respecto de daños de naturaleza económica, que exige que se acredite de forma correcta un grave quebranto económico derivado de su ejecución (...) Si no se ha acreditado el peligro en la demora, tampoco cabe amparar esta pretensión suspensiva con la invocación de la apariencia de buen derecho a favor del recurrente pues ni la Ley de 1956 ni la vigente Ley Jurisdiccional autorizan la adopción de medidas cautelares con la sola invocación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, (...) ( El Tribunal Supremo) tenía proclamado que la invocada doctrina debe ser tenida en cuenta cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo (...).

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte apelante y apelada.

4. La parte demandante, frente al auto apelado, sostiene que el Juzgado a quo desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque el hecho de que se trate de la desestimación presunta de una solicitud no quiere decir que no contenga ningún pronunciamiento positivo de hacer- pago de la deuda tributaria-. Por tanto, en la medida en que la desestimación presunta de la revocación de la providencia de apremio comporta la obligación de SACYR, S.A., de afrontar el pago del recargo de apremio, la decisión de denegar la medida cautelar con el argumento de su sediciente carácter negativo es contraria a la jurisprudencia y, sólo por ello, debe ser revocado. Sigue diciendo que lo que pretende es que se revoque un acto firme ( la providencia de apremio) por haber sobrevenido circunstancias que evidencian su improcedencia ( Resolución del TEAC que ha dictado una resolución siguiendo la jurisprudencia del TS invocada por la parte apelante en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la providencia de apremio). Añade sobre el periculum in mora que los técnicos que han elaborado el informe han utilizado las sumas correctas, por lo que considera acreditado la irrogación de los perjuicios alegados, no pudiendo reprochárseles que utilicen la tesorería y no otros factores económicos para concluir que se situaría a la compañía en una difícil situación. Manifiesta que la posición del juez a quo ante la prueba pericial no deja de reflejar un cierto voluntarismo decisional. Finalmente, el Auto ignora pronunciamientos en los que el "fumus boni iuris" puede provocar la suspensión del acto recurrido y la ponderación de los intereses en conflicto, arroja una saldo favorable a la adopción de la medida cautelar.

5. La Administración apelada, interesa la desestimación del recurso de apelación toda vez que el Auto Impugnado razona in extenso y de manera acertada la improcedencia de la medida cautelar solicitada, argumentos que no han sido desvirtuados por el recurso de apelación que ahora se impugna. Destaca que la resolución impugnada es la desestimación presunta de la solicitud de revocación de la providencia de apremio emitida el 2 de marzo de 2016 por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT por el concepto "segundo pago fraccionado del IS de 2015 (modelo 222)" por importe de 20.906.314,11 euros. Dicha providencia de apremio fue confirmada por el TEAC y por esta misma Sala y Sección. Esta circunstancia evidencia la manifiesta falta de apariencia de buen derecho y el carácter abusivo e injustificado de la medida cautelar, pues no se puede pretender la suspensión cautelar de una providencia de apremio confirmada judicialmente. El recurso no se dirige contra la providencia de apremio cuya suspensión se pretende sino contra la desestimación por silencio de una solicitud de revocación. Por tanto, nos encontramos ante una medida cautelar positiva que pretende anticipar el resultado de una eventual sentencia estimatoria del recurso. Además, no acredita la concurrencia de perjuicios que hagan perder la finalidad legítima al recurso ni cabe amparar la pretensión suspensiva en la invocación de la apariencia de buen derecho.

TERCERO.- Decisión del recurso de apelación.

6. La correcta resolución del recurso de apelación exige partir de la premisa de que la resolución administrativa impugnada es la desestimación presunta de una solicitud de revocación del art. 219 de la LGT de una providencia de apremio de 2 de marzo de 2016 que fue confirmada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en Resolución de 31 de enero de 2018, y por Sentencia de 19 de diciembre de 2021 de esta Sala y Sección, habiéndose inadmitido el recurso de casación y pendiente de admisión del recurso de amparo. El recurso no se dirige contra la providencia de apremio y su recargo cuya suspensión se pretende sino contra la desestimación presunta de la solicitud de revocación de la providencia de apremio.

7. La lectura del escrito de apelación revela que, al igual que razona el Auto apelado, se está solicitando el otorgamiento de una medida cautelar de carácter positivo, esto es, se revoque la providencia de apremio y salvo supuestos excepcionales, la Sala III del Tribunal Supremo ha mantenido con carácter general debe rechazarse el otorgamiento de tales medidas positivas, pues ello implicaría la anticipación de los efectos que tendría la concesión de lo solicitado en vía administrativa, a pesar de que el órgano competente ha rechazado la misma por estimarla contraria al ordenamiento jurídico.

8. La STS de 24-2-2016, rec. 1301/2014 ,razona a este respecto que «el primer obstáculo que existe para acceder a la petición de suspensión entronca con el contenido negativo del acto recurrido, pues la adopción de la medida cautelar respecto de actos de esa naturaleza vale tanto como otorgarles un alcance positivo durante la sustanciación del litigio».No se alega por la parte apelante ninguna circunstancia de carácter excepcional que permita fundadamente apartarse del criterio general.

9. Respecto de la pérdida de finalidad legítima del recurso, convenimos con el Auto apelado que el no acogimiento de la medida cautelar tenga una incidencia en términos tales que haga imposible la ejecución de un fallo judicial estimatoria, por no ser susceptibles de reparación los supuestos efectos lesivos derivados de la ejecución del acto administrativo. El informe pericial aportado por la parte apelante, como acertadamente advierte el Auto apelado, si bien afirma que se examina la tesorería y la situación financiera, patrimonial y de capacidad de endeudamiento así como una estimación de su situación en 2023 y 2024 como resultado de unas proyecciones financieras ( pag 6 del informe) viene a concluir que " en el supuesto de tener que hacer frente al pago del importe reclamado, la posición de tesorería de Sacyr sociedad holding individual, se vería afectadamente negativamente de manera significativa".Si bien es cierto que el importe del recargo de apremio, puede generar perjuicios a la entidad recurrente, sin embargo tal circunstancia, en sí misma considerada, no conlleva sin más la suspensión, pues como se ha dicho, la norma exige que se justifique la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, conociendo datos de la situación económica, financiera y patrimonial del deudor, de su actividad, y/o de su capacidad o incapacidad para garantizar la deuda tributaria exigible. En todo caso, estaríamos ante un interés privado de naturaleza económica y las únicas consecuencias que pueden derivarse son de naturaleza económica y por tanto reversibles en caso de una sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte apelante.

10. Respecto de al apariencia de buen derecho, como recuerda el ATS de 19 de diciembre de 2024 recurso número 678/2024 "esta Sala viene haciendo una aplicación restringida de la apariencia de buen derecho, que considera admisible únicamente en determinados supuestos, como aquellos en los que concurra una nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, se trate de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, exista una sentencia que anule el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, o cuando se impugne un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente."En idénticos términos el ATS de 19 de septiembre de 2022 recurso número 726/2022.

11. En este caso no concurren, desde luego, los supuestos de haberse dictado el acto impugnado en ejecución de una disposición general anulada, ni haber sido anulado el acto en una instancia anterior, ni tampoco invoca la parte recurrente un acto idéntico que haya sido anulado por esta Sala. Las razones en las que pretende justificarse la suspensión por esta vía, se refieren a circunstancias que inciden de modo directo en el fondo del asunto y que, en el trámite en el que nos encontramos, resultan insuficientes para apreciar la referida "apariencia de buen derecho" , tal y como acertadamente apreció el Auto apelado.

CUARTO.- Costas procesales.

12. Procede la desestimación del recurso de apelación, debiendo la parte apelante correr con las costas procesales de esta instancia conforme a lo prevenido en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,