Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
PRIMERO. -Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de los acuerdos de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 4 de agosto de 2021 por los que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes.
Las alegaciones de los recurrentes en la entrevista efectuada en la vía administrativa se contraen a lo siguiente:
"Según alega, la Sra. Frida en la entrevista de formalización de su solicitud de protección internacional, huyó de COLOMBIA, por problemas relacionados con su condición sexual.
Comenta que desde niña ha tenido claro cuál era su condición sexual, si bien por temor a la sociedad colombiana no se lo contó a familiares ni amigos hasta los 19 años, llegando a tener problema con su familia ya que en su país está mal visto la homosexualidad. Dice que actualmente tiene una relación sentimental con la Sra. Tamara, relación que comenzó hace dos años y con la que vivía en Colombia.
Refiere que en el mes de octubre del pasado año recibió mensajes a su teléfono móvil con insultos, vejaciones y amenazas por su condición sexual.
Señala que estos hechos han sido denunciados a lo policía de su país, pero sin llegar a tener ningún resultado, desconfiando de los mismos ya que no les dan importancia a estos casos. Indica que de quedarse en su país temía por su integridad física.
En la resolución impugnada se expresan los motivos de denegación del asilo solicitado, aludiendo en primer lugar a la situación de Colombia en relación con las personas homosexuales, expresando lo siguiente:
Según la información de país de origen, Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. Así, ha ido estableciendo mediante disposiciones normativas, decisiones judiciales y políticas públicas, medidas específicas para la igualdad, inclusión y no discriminación. Adicionalmente, la sociedad civil se ha fortalecido y ha mejorado sus capacidades de incidencia a nivel local, departamental, nacional e internacional.
A pesar de ello, persiste un alto nivel de violencia contra la población LGTBI, manteniéndose constantes las cifras de homicidios y aumentando los casos registrados de amenazas. Por otra parte, la firma del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno y las FARC-EP, y los avances en la mesa de diálogos con el ELN, no ha supuesto una eliminación total de la violencia. La presencia de grupos armados en varias regiones del país sigue poniendo en riesgo a la población LGTBI, ya que muchos de ellos reproducen estereotipos negativos e incluso atacan a esta población, con tal de legitimar su rol de control social al hacer eco de los prejuicios de las mismas comunidades en donde viven las víctimas. En este contexto, en el Acuerdo de Paz fue incorporado este enfoque en medidas específicas como la participación en el Consejo Nacional de Paz, Reconciliación y Convivencia (CNPRC) de una persona representante de las asociaciones LGTBI; y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras de 2011 incluye en su ámbito de protección a las personas con orientación sexual diversa.
... .....
El Código Penal vigente desde 1981 despenaliza las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y desde el año 2011 tipifica como delito los actos de discriminación por orientación sexual (entre otros motivos) agravando la sanción si son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos. Esta prohibición de la discriminación por orientación sexual se expresa en términos generales y, por lo tanto, se aplican también al empleo; en este sentido, el Código Penal también incluye el motivo de negar o restringir los derechos laborales como factor agravante. Por último, la motivación basada en la orientación sexual de la víctima constituye una circunstancia agravante en la comisión de un tipo penal.
En cuanto a las alegaciones concretas de la recurrente se expresa:
De acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante habría sido objeto de las amenazas, vejaciones e insultos ejercida por el entorno social y familiar, con motivo de su orientación sexual.
En lo que respecta a las agresiones señaladas, hay que tener en cuenta que al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva. Así, según queda indicado en el apartado CUARTO, se considera que Colombia ha adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género/violencia de género (adaptar al caso concreto).
Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de persecuciones. En el caso que nos ocupa, se trataría efectivamente de un agente perseguidor que, por su perfil, no mermaría la protección que el Estado podría proporcionar a la víctima.
Por otro lado, las solicitantes manifiesta/n que acudieron a las autoridades para interponer la correspondiente denuncia, pero que no obtuvieron resultado, porque las autoridades colombianas no dan importancia a este tipo de casos. Tal afirmación contradice la información del país de origen, pues como se ha subrayado en el apartado CUARTO, Colombia cuenta con mecanismos y herramientas para otorgar la protección adecuada a las personas pertenecientes al colectivo LGTBI, cuyos derechos son reconocidos por su ordenamiento jurídico.
...
En consecuencia, conforme a la información disponible sobre Colombia, proporcionada por destacadas organizaciones internacionales, la persona solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para denunciar y ser protegida, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.
.....
Por tanto, se entiende que en los presentes casos no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre .
Las alegaciones de la recurrente en la demanda coinciden con el relato fáctico expresado en la solicitud de asilo ante la Administración, que se reitera en dicho escrito rector del procedimiento, se discrepa de la fundamentación de la resolución recurrida y se considera que de tales hechos se desprende que la actora es acreedor de la protección por asilo solicitada, expresando la existencia de una incapacidad del estado colombiano para prestar una protección efectiva a los solicitantes de protección internacional .
Se considera también que "No se ha dado la oportunidad a mi defendida de realizarse una segunda entrevista para valorar su situación personal, a la hora de adoptar una resolución más justa y adecuada a las circunstancias existentes en el momento actual. Tampoco se dan las razones por las que no se ha realizado como determinada el nº 8 del art. 17 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del Derecho de Asilo y de protección subsidiaria".
SEGUNDO. -La alegación sobre infracciones procedimentales, en cuanto que no se posibilitó la realización de una segunda entrevista, son meras alegaciones genéricas ya que ha de entenderse que el procedimiento se ajustó a los cauces legalmente previstos, sin infracción formal alguna, y sin que la recurrente solicitara en ningún momento un reexamen de su situación tras la resolución inicial.
TERCERO.-En cuanto al fondo, como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
En el presente caso, la actora considera que se ha efectuado discriminación a la misma por su condición de homosexual. Sin embargo son solo consideraciones generales sobre la situación del colectivo gay en Colombia, más ningún hecho concreto relativo a ella misma se significa. Sobre los hechos denunciados no existe, por lo demás, acreditación alguna y se inscribirían en el ámbito del derecho penal común en cuanto que se atribuyen a terceros no integrados en la organización estatal.
Por ello, ha de entenderse que estas alegaciones se basan antes que en una persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que son los que dan lugar a la protección solicitada, a una denuncia en términos generales sobre la situación de Colombia, siendo el estado colombiano el competente para la persecución de las expresadas amenazas, que se inscriben en actuaciones delictivas a las que sería aplicable el derecho penal común, carente, por otro lado, de la necesaria prueba, y referida a hechos pretéritos, de ahí que la existencia de la persecución denunciada no puede insertarse en el ámbito de la protección internacional solicitada.
Por ello ha de entenderse que la recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.
Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de supuestos de extorsión o amenazas de carácter común, sin trascendencia política, así el Tribunal Supremo sentencia de 15 febrero 2016 expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos."
CUARTO. -En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:
«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».
En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:
«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».
En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.
QUINTO.-En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
