Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 639/2021 de 29 de julio del 2025

PRIMERO. -Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 2 de marzo de 2021, en la resolución definitiva en la que se deniega el reexamen, denegatoria del derecho de asilo así como la protección subsidiaria a la recurrente referida en el encabezamiento de la presente resolución.

Las alegaciones de la recurrente en la entrevista efectuada en la vía administrativa, en la forma que se concretan en la demanda, han sido las siguientes:

"Entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud:

* PREGUNTADO PORQUE SOLICITA ASILO, RESPONDE: PORQUE NO QUIERE VOLVER A MARRUECOS, QUE NO LE QUEDA MUCHO PARA PODER SOLICITAR EL ARRAIGO SOCIAL, QUE CUMPLIRÍA LOS 3 AÑOS EN AGOSTO DE ESTE AÑO. VINO EN SU DÍA PARA LA RECOGIDA DE LA FRUTA.

* PREGUNTADO SI TIENE ALGÚN PROBLEMA CON LAS AUTORIDADES DE SU PAÍS, RESPONDE: QUE NO, NO TIENE.

* PREGUNTADO, SI TEME VOLVER A SU PAÍS, RESPONDE: QUE SI QUE TIENE MIEDO QUE ALLÍ LA PUEDEN MATAR PORQUE FUMA Y BEBE. SU FAMILIA LA PUEDE MATAR POR ESO.

* PREGUNTADO, PORQUE PIDE ASILO AHORA Y NO CUANDO LLEGO A ESPAÑA, RESPONDE: POR DESCONOCIMIENTO Y QUE NUNCA HA TENIDO PROBLEMAS, QUE CUANDO LE PEDÍA LA POLICÍA LA DOCUMENTACIÓN ELLA LA DABA Y YA ESTÁ. QUE TENÍA UNA EXPULSIÓN DE 2019 Y NO LO SABÍA. QUE CADA VEZ QUE LA IDENTIFICABAN, ELLA PREGUNTABA SI ESTABA TODO BIEN Y LE DECÍAN QUE SÍ.

*PREGUNTADO, HA SIDO DETENIDO EN ESPAÑA, RESPONDE: QUE NO, SOLO EN ESTA OCASIÓN.

* PREGUNTADO, SI HA SIDO NOTIFICADO LA EXPULSIÓN A SU PAÍS, RESPONDE: QUE NO.

* PREGUNTADO SI TIENE ALGO MAS QUE AÑADIR, RESPONDE: QUE NO.

La resolución inicial de la Administración razona lo siguiente:

La persona fundamenta su petición de protección internacional en que no quiere volver a Marruecos porque fuma y bebe alcohol y su familia podría matarle.

No podemos considerar que el temor expresado por la persona interesada sea fundamento suficiente para obtener el reconocimiento de la condición de refugiado contemplado en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, o en la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967.

Efectivamente, del relato de la persona se advierte que la pretensión de no ser devuelta a su país de origen no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por sus opiniones políticas, por sus creencias religiosas, por razón de su pertenencia a algún grupo étnico o nacional concreto, por su pertenencia a algún grupo social diferenciado o por razón de su orientación sexual.

Dichos motivos, recogidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , son los que fundamentan el reconocimiento de la condición de refugiado.

En este sentido, cabe señalar que el asilo es un mecanismo legal de protección establecido para defender a los ciudadanos de otros Estados pero no de cualquier circunstancia, sino sólo cuando sean objeto de persecución, esto es, que su vida o integridad física peligre por determinados motivos.

Es necesario, pues, que consten, al menos indiciariamente, datos que hagan aparecer como razonable el temor en la persona solicitante de asilo de poder ser perseguida individualmente por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.

Por tanto, la persona debe justificar, al menos mediante prueba indiciaria, los siguientes extremos:

- Haber sufrido actos de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre .

- Los actos de persecución deben traer causa de los motivos protegibles que están indicados en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009 ; esto es, por fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.

- La inactividad de las autoridades estatales que no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz ante tales actos.

Por todo ello se deniega la solicitud de asilo.

Estando ingresada en un centro de internamiento de extranjeros por autorización judicial por haberse acordad su expulsión pide el reexamen de su solicitud, declarándose lesbiana desde la edad de los 16 años.

Esta solicitud de reexamen no es admitida a trámite, razonándose:

"Las alegaciones de la solicitante, incluido lo relato en un cuestionario de ampliación de preguntas que se le ha realizado, se presentan incoherentes, inverosímiles y carentes de credibilidad.

La interesada aporta un relato de los problemas alegados superficial, poco personalizado y carente de los elementos de credibilidad que pudieran dar a interpretar tales alegaciones como expresión de experiencias biográficas veraces.

De hecho, los escasos elementos de cierta concreción que la interesada aporta parecen más bien ser los propios de quien tiene una visión estereotipada, sin que se refleje indicio alguno del difícil y complejo proceso de descubrimiento de la propia orientación sexual en un contexto cultural y social fuertemente homófobo y heteronormativo, identificando de forma simplista la homosexualidad y la mera promiscuidad sexual, y sin hacer ningún tipo de referencia a cuestiones relacionadas con sensaciones, sentimientos o vivencias.

La solicitante, afirma que nunca se tuvo que replantear su orientación sexual porque siempre ha sabido que le gustaban las mujeres.

Sin embargo, después afirma que interiorizó su orientación sexual a los 16 años, cuando tuvo una relación con otra chica que duró 4 años. A pesar de lo cual, más adelante afirma que su primera relación fue con una vecina, a los 9 años, proponiéndole ser ella misma el hombre y la vecina la mujer.

Por otro lado, la interesada afirma que es lesbiana, pero es sus alegaciones manifiestas que siempre se dio cuenta de que su forma de actuar era la propia de los hombres, y que sentía placer al actuar como un hombre.

Manifiesta que asumió su orientación sexual desde el principio. Actuaba con total normalidad y no sintió culpa, miedo ni ningún otro sentimiento negativo sobre su orientación.

De otra parte, la su solicitud de reexamen alega que tiene miedo de la justicia de Marruecos y de su familia. No obstante, según sus alegaciones, su familia e incluso su marido, conocían su orientación sexual desde el principio y no relata que esto le produjera problemas.

Asimismo, afirma que no conoce la legislación de su país, solo sabe que la homosexualidad no está aceptada.

Por tanto, todo lo anterior resta credibilidad al temor alegado respecto a volver a Marruecos.

En este sentido, la interesada no ha intentado solicitar protección en España después de llevar casi 3 años viviendo en el país.

Tampoco conoce ni ha contactado con ninguna asociación homosexual".

En la demanda se alegan hechos nuevos, relativos a la condición sexual de la recurrente, expresando que estaba casada en Marruecos, y que teme por la situación de malos tratos que se producirían por parte de su marido. Como elemento más relevante de estos hechos se puede aludir a la denuncia que se presentó contra su marido en el año 2013, doc 3 de la demanda. Se ha presentado asimismo un informe psicológico, que se aporta como doc. Núm. 10 de la demanda.

SEGUNDO.-Como preceptos de aplicación se ha de aludir al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En el presente caso, la parte actora ha ido alterando su relato desde el inicialmente prestado, en que para nada se alude a su condición homosexual, para ser este el relato que se aporta en el CIE para solicitar el reexamen, y finalmente en la demanda se alude a su condición de casada, con malos tratos por parte del marido. Sin embargo, ha de entenderse que el relato sobre la homosexualidad, peca de artificiosidad como ha puesto de relieve la resolución recurrida denegatoria del reexamen, en cuanto que existen en el mismo incoherencias, debiendo entenderse que este relato se encuentra forzado por el hecho de haberse acordado la expulsión de la recurrente de España, tras tres años de permanencia en nuestro país, sin que solicitara protección alguna de carácter internacional.

Las alegaciones de la demanda, donde se contienen una serie de hechos nuevos, como es el alegado relativo a los malos tratos por parte del esposo, obedecen a la misma lógica y ha de entenderse que tampoco justifican los mismos, pues la denuncia aportada es del año 2013, muy anterior al acceso a España, que tuvo lugar en el año 2017. Esta denuncia, por otro lado, no dio lugar, según el relato de la demanda a ninguna medida por parte de las autoridades marroquíes.

La situación psicológica de la recurrente, resaltada en el informe acompañado a la demanda como número 10, que se llegó a practicar autolesiones, pueden entenderse como provocadas por el miedo al regreso a su país y como un intento de enervar la efectividad de la orden de expulsión, pero ello nada añade a la concurrencia de los motivos de fondo necesarios para el otorgamiento del asilo.

TERCERO. -Tampoco puede entenderse que haya habido vulneración alguna de las normas procedimentales en cuanto que no se admitió a trámite el reexamen, ya que ha de entenderse que la resolución en que se inadmite el mismo, razonó de forma suficiente y correcta los motivos para ello expresados, en base a las incoherencias puestas de manifiesto por la recurrente en su relato, tras la primera entrevista, y posiblemente forzada por la expulsión acordada ante su estancia ilegal en España.

CUARTO. -Por ello ha de considerarse que la recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual.

Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Deben al respecto tenerse en cuenta las consideraciones que efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 febrero 2016, en la que expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos."

QUINTO. -En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:

«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.».

En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:

«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave"en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave"referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave",que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.

SEXTO.-En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo