Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.
PR IMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Núm. 6 de 1 de febrero de 2024, la cual desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las partes expresadas en el encabezamiento de esta resolución, apelantes en esta segunda instancia, frente a la Orden Comunicada de 28 de diciembre de 2022, de la Ministra de Hacienda y Función Pública, por la que se actualizan los módulos previstos en el Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero.
La pretensión de la parte actora es la de nulidad de la resolución recurrida, por los motivos que ya se expresaron en la demanda, relativos a falta de motivación de dicha resolución, carencia de negociación colectiva de la expresada orden en cuanto adapta los módulos retributivos de los funcionarios destinados en el extranjero y existencia de desviación de poder.
Frente a los argumentos de la sentencia apelada se reiteran los mismos argumentos que ya se expresaron en primera instancia, que ya fueron, para su desestimación, motivados en dicha sentencia apelada, cuyos argumentos se aceptan.
SEGUNDO. Se deben por lo tanto repetir los argumentos de la sentencia apelada, y así, respecto al más relevante de los argumentos cual es la falta de motivación se expresa en la sentencia apelada:
El primer motivo impugnatorio no debe ser acogido en tanto que el acto recurrido, tal y como se ha indicado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, contiene una motivación detallada de las razones que sustentan la actuación administrativa impugnada y de la improcedencia de que el recurso de reposición prospere; y además de ello en el expediente administrativo constan los documentos en los que se funda la actuación de la Administración así como informe del CNI referido a la valoración del módulo de calidad de vida.
De manera que el acto administrativo resulta motivado -a los efectos del art. 35.1 de la ley 39/2015 - no solo por el contenido explícito que en el mismo se contiene, sino también por el conjunto de documentos, informes y elementos probatorios que en el expediente constan y dotan de sentido a la resolución administrativa, de manera que el interesado, y en este caso recurrente, puede conocer con certeza cuáles son las razones que llevan a la Administración a obrar como lo hizo, sin que haya sufrido merma alguna en sus posibilidades de defensa.
Y en este sentido ha de recordarse que las nulidades por motivos formales tienen un carácter reductivo en nuestro ordenamiento jurídico, y por ello el art. 48.2 de la Ley 39/2015 exige que el defecto de forma, como es el de falta de motivación, para determinar la anulabilidad del acto, requiere que éste carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
No puede aducirse indefensión del recurrente cuando en su propio escrito formula una defensa de fondo sobre la legalidad de la actuación administrativa impugnada; cuando también el expediente contiene los elementos que dan razón y explicación del actuar administrativo; cuando el actor no sólo ejercita una pretensión anulatoria por vicios formales sino que también reclama el pronunciamiento de reconocimiento de situación jurídica individualizada que se concreta en el derecho a percibir el salario que hubiera resultado de aplicar el módulo MPA I y II de Honduras de tal modo que no supongan una pérdida de poder adquisitivo respecto a las retribuciones percibidas durante el año 2022, como pronunciamiento expreso de la jurisdicción que se imponga a la Administración demandada; y cuando, por último, de acogerse la nulidad por la razón formal que analizamos se perjudicaría el principio de economía procedimental, dándose lugar a una retroacción de las actuaciones para que, en definitiva, se dicte una resolución idéntica con los mismos fundamentos y elementos de prueba que el expediente remitido revela.
Es de notar que el informe de la Dirección General de Costes de Personal que se recoge en el acto que desestima la reposición rebate las alegaciones de los recurrentes; informe que, por un lado, pone de manifiesto determinados errores e imprecisiones en los coeficientes tenidos en cuenta por los recurrentes; de otro, recoge una sucinta explicación sobre el procedimiento de cálculo anual de los módulos, y del mecanismo automático de revisión de los mismos a lo largo de año.
En relación con el cálculo y obtención de los módulos de calidad de vida se recogen las variables que se emplean tales como "clima, sanidad, idioma, cultura, abastecimiento, accesibilidad, comunicaciones, sociedad, ocio, alojamiento, educación, seguridad, situación política", y además se indica que se toman en consideración "los informes remitidos desde el Centro Nacional de Inteligencia (de carácter estrictamente confidencial) y, en su caso, eventuales informes remitidos a esta Dirección General desde los diversos ministerios, en relación con las condiciones económicas y de calidad de vida imperantes en los países de destino". Y con ello " Se desea así poner así de manifiesto que en el cálculo de los módulos intervienen numerosos parámetros, además de los referidos en el recurso, relativos al tipo de cambio y la inflación en el país extranjero; y, como no podía ser de otra manera, se han tomado en consideración todos y cada uno de ellos."
En cuanto a la depreciación y efecto cambio de divisa, se indica que "el dólar USA es la divisa de referencia aplicable a los módulos de Honduras. Cabe destacar que en los apartados CUARTO y QUINTO del recurso parece asumirse que una depreciación de la divisa estadounidense deberá traer consigo una revisión al alza de dichos módulos. Sin embargo, el efecto de las variaciones del tipo de cambio del dólar USA frente al euro en los módulos de cualquier país que tenga al dólar como divisa de referencia es justo el inverso, es decir, una depreciación del dólar producirá en general una reducción de los módulos. El motivo es que dicha depreciación proporcionará a los desplazados un mejor acceso al dólar, puesto por cada euro devengado por éstos en concepto de retribuciones e indemnización obtendrán al cambio un mayor número de unidades de la divisa americana".
Tampoco se considera correcta la afirmación de los demandantes de que al superar la inflación en Honduras el valor registrado en España, los módulos de poder adquisitivo en aquel país deben incrementarse, porque "esto no es necesariamente así, puesto que los módulos se calculan teniendo en cuenta un amplio abanico de variables, entre los que, efectivamente, se cuenta la inflación relativa en el país extranjero (Honduras) con respecto al valor observado en España".
En cuanto a que los interesados aseguran que los módulos aprobados para Honduras en la Orden de 28 de diciembre de 2022 implicarán una merma en el poder adquisitivo de los funcionarios destinados en ese país, se señala que "sin entrar a analizar la realidad de esta afirmación, dada la enorme complejidad y volatilidad de las numerosas variables que podrían intervenir, el producto de los módulos aplicables a Honduras tras la citada Orden ha experimentado un incremento del 6% con respecto a los módulos aprobados en enero del año pasado".
Se especifican las diferentes variables se emplean para el cálculo y obtención de los módulos de equiparación poder adquisitivo, y se concluye, tras el examen detallado de las razones aducidas por el interesado, que no se estiman suficientes para proceder a anular la Orden comunicada de 28 de diciembre de 2022.
Frente a dicho informe y acto nada se ha alegado de manera pormenorizada, ni se han desvirtuado, por tanto, las consideraciones que fundan la desestimación de dicho recurso, que ha de considerarse debidamente motivado y fundado, sin que pueda sostenerse que se está en presencia de una actuación arbitraria que comporte una pérdida de poder adquisitivo de los funcionarios.
Y ciertamente ha de entenderse, que aún cuando la motivación sería exigible que hubiera recaído antes de dictarse la resolución recurrida, es lo cierto que no se ha generado indefensión alguna en cuanto que dicha motivación se ha realizado tras la interposición del recurso de reposición, en el que se exponen los argumentos que permiten conocer los motivos por los que se ha llegado a la fijación de los módulos cuestionados.
El argumento más relevante que se ha dado por los apelantes en este aspecto es de la variación de la cotización al dólar en relación con el euro. Sin embargo, resulta que el informe parte de una devaluación para el período de referencia en relación con el euro. De ahí que abonándose las retribuciones de los recurrente en la divisa legal en España, el euro, es obvio que se incrementa el poder adquisitivo de los funcionarios apelantes, pues se obtienen mas dolores al cambio. El informe emitido en la tramitación de dicho recurso -ya reproducido en la sentencia apelada y que ahora se reitera- se expresa sobre el particular:
"C omo es sabido, el dólar USA es la divisa de referencia aplicable a los módulos de Honduras. Cabe destacar que en los apartados CUARTO y QUINTO del recurso parece asumirse que una depreciación de la divisa estadounidense deberá traer consigo una revisión al alza de dichos módulos. Sin embargo, el efecto de las variaciones del tipo de cambio del dólar USA frente al euro en los módulos de cualquier país que tenga al dólar como divisa de referencia es justo el inverso, es decir, una depreciación del dólar producirá en general una reducción de los módulos. El motivo es que dicha depreciación proporcionará a los desplazados un mejor acceso al dólar, puesto por cada euro devengado por éstos en concepto de retribuciones e indemnización obtendrán al cambio un mayor número de unidades de la divisa americana".
Y se añade:
"Además de esta actualización anual, se realiza una revisión de oficio de los módulos de poder adquisitivo de aquellos países cuya divisa de referencia experimenta durante cinco días consecutivos una variación del 5%, al alza o a la baja, con respecto al valor del tipo de referencia vigente para esa divisa. Dicha revisión implica una reducción o un aumento del 5% del módulo en cuestión, de forma que el poder de compra del funcionario no se vea afectado por las oscilaciones de su divisa de referencia. Este procedimiento de revisión, totalmente automático, se establece en los apartados sexto, séptimo y octavo de las sucesivas órdenes ministeriales de aprobación de módulos. En lo tocante a los países cuyos módulos están referenciados al dólar USA, entre los que se cuenta Honduras, la última revisión de módulos según este procedimiento".
Otro de los elementos que se alegan es el de la superior inflación existente en Honduras en relación con España y sobre esta cuestión se expresa:
"El apartado SEXTO del recurso recoge los valores del índice de variación interanual de precios en Honduras y en España, a octubre de 2022. Posteriormente, se afirma que, al superar la inflación en Honduras al valor registrado en España, los módulos de poder adquisitivo en aquel país deben incrementarse. Como se expondrá más abajo en este informe, esto no es necesariamente así, puesto que los módulos se calculan teniendo en cuenta un amplio abanico de variables, entre los que, efectivamente, se cuenta la inflación relativa en el país extranjero (Honduras) con respecto al valor observado en España".
Por lo demás, se considera que contribuyen en la fijación de los módulos distintos parámetros, habiéndose ponderado el conjunto de ellos por lo que el índice de inflación tiene un peso relativo en dicho conjunto, el informe expresa sobre este particular lo siguiente:
Se desea así poner así de manifiesto que en el cálculo de los módulos intervienen numerosos parámetros, además de los referidos en el recurso, relativos al tipo de cambio y la inflación en el país extranjero; y, como no podía ser de otra manera, se han tomado en consideración todos y cada uno de ellos.
Por todo ello se ha de insistir en que existe suficiente motivación en la fijación de los módulos a tenor de las razones dadas al resolver el recurso de reposición.
TERCERO. En lo relativo a la necesario negociación colectiva para la fijación de los módulos, se ha de reiterar lo que se razona en la sentencia apelada, debiendo básicamente considerarse que, aun cuando se trate de indemnizaciones por razón del servicio ("percibirán una indemnización por tales conceptos" expresa el artículo 4 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero) no propiamente retribuciones complementarias, nunca sería el supuesto analizado subsumible en el artículo 37.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuanto no se esta estableciendo con carácter innovativo una retribución complementaria, sino que se está limitando a la mera cuantificación conforme a los criterios establecidos en la normativa de aplicación, en este caso el el Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, cuyo contenido se extracta en la sentencia apelada.
CUARTO. La alegación sobre desviación de poder, que es una cita genérica, se encuentra también correctamente razonada en la sentencia apelada, por nuestra parte añadiremos:
La existencia de la desviación de poder, definida en el artículo 70.2 LJCA, como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico", no puede entenderse en el presente caso que se encuentre acreditada, pues en relación con este vicio generador de la invalidez del acto administrativo ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para poder reputar que concurre la misma se exige"la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes para su estimación al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106.1 CE, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine (Cfr. TS SS 6 Mar. 1992, 25 Feb. 1993, 2 Abr. y 27 Abr. 1993)". La sentencia del propio Tribunal de 12 de marzo de 1.998, sobre un supuesto fáctico de concentración parcelaria, ha considerado que se precisa "un principio de prueba por lo menos para demostrar la «inspiración del acto en consideraciones ajenas al interés público», Sentencias de 30 junio y 25 septiembre del año 1986, por referirnos a dos recientes, desviación que no se funda en un perjuicio inexistente para la recurrente".
En este caso no hay ningún elemento objetivo que permita entender la posible concurrencia dicha desviación de poder, pues solo puede entenderse que tal invocada desviación de poder no es sino una consideración subjetiva de los recurrente, más o menos suspicaz, carente de todo apoyo en elementos objetivos debidamente acreditados.
QUINTO. Por todo ello ha de desestimarse el recurso de apelación, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
SEXTO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
