Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 840/2020 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO. -En el presente recurso contencioso administrativo impugna la representación procesal de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (RCPP) el apartado primero de la parte dispositiva de la Resolución de vigilancia de 12 de junio de 2020 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), dictada en el expediente VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente "VS/0652/07 REPSOL, CEPSA, BP" era del siguiente tenor literal:

"PRIMERO. - Declarar la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones.

SEGUNDO. - Declarar que la fórmula aplicada unilateralmente por REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos.

TERCERO. - Declarar que la fórmula propuesta por CEPSA en su escrito de 1 de marzo de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos.

Se concede a CEPSA (i) un plazo de dos meses, a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución, para que proceda a adoptar las medidas necesarias para la aplicación unilateral y efectiva de la fórmula "precio tercer cuartil provincial" a todos y cada uno de los contratos CODO/Comisión subsistentes a esa fecha ([CONFIDENCIAL] a 1 de enero de 2019), así como (ii) un plazo de 15 días adicionales, a contar desde el vencimiento del plazo de dos meses, para remitir a la Dirección de Competencia la acreditación documental de todas las modificaciones contractuales realizadas a estos efectos y de su aplicación efectiva.

CUARTO. - Declarar el cumplimiento por BP en relación con la adaptación efectiva de la red de estaciones de servicio CODO/Comisión a lo dispuesto en el dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el dispositivo tercero (apartado primero) de la resolución de 20 de diciembre de 2013.

QUINTO. - Declarar cumplido por parte de las tres operadoras el requerimiento del Consejo establecido en su resolución de 27 de julio de 2017, respecto a la verificación de la información remitida al actual Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico sobre los vínculos contractuales de las estaciones de servicio."

SEGUNDO. -Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

1. Con fecha 30 de julio de 2007, la Dirección de Investigación de la extinta Comisión Nacional de la Competencia acordó la incoación de oficio del expediente sancionador nº 652/07 contra las operadoras Repsol, Cepsa y BP por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y por el artículo 81 del Tratado constitutivo de la CE al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

2. El 30 de julio de 2009, el Consejo de la extinta CNC dictó Resolución en el mencionado expediente sancionador S/0652/07 y entendió que las tres operadoras REPSOL, CEPSA y BP, en sus relaciones verticales con las estaciones de servicio, estaban incurriendo en una fijación indirecta de precios de venta al público prohibida por los artículos 1 de la LDC y 81.1 del TCE. Y ello mediante instrumentos contractuales y otras medidas destinadas a desincentivar a que los distribuidores se alejasen del precio máximo/recomendado de venta que consistía en el precio de venta medio de las estaciones de servicio del entorno del minorista. Concretamente, el Consejo de la extinta CNC entendió que el precio de adquisición del combustible por parte de los distribuidores minoristas, con independencia del tipo de contrato, se fijaba en base a dos parámetros controlados directamente por el operador: el precio de referencia y la comisión/descuento, lo que llevaba a que el precio quedase controlado por el operador. Y ese sistema de formación de precio creaba un claro desincentivo en el titular de la estación de servicio a apartarse del precio máximo mediante la aplicación de descuentos con cargo a su comisión/margen, de ahí que para el Consejo la alternativa era referenciar el precio de adquisición a los precios internacionales y por tanto no controlados por el operador.

3. La resolución sancionadora dictada en fecha 30 de julio de 2009 acordó en su parte dispositiva lo siguiente:

"PRIMERO. Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.

SEGUNDO. Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.

TERCERO. Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

CUARTO. Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

QUINTO. Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente Resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:

i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.

ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.

iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.

iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.

SEXTO. Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000 euros) por la infracción sancionada.

(...)

NOVENO. Intimar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS (...) para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.

(...)

UNDECIMO. Los sancionados, justificarán ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.

DUODECIMO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución."

4. La sanción impuesta a la mercantil ahora recurrente en la citada resolución de 30 de julio de 2009 se confirmó por esta misma Sección mediante sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2012 (PO 659/2009) que se confirmó por el Tribunal Supremo en sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2015 en el recurso de casación nº 658/2013.

5. La Dirección de Investigación, para dar cumplimiento al dispositivo duodécimo de la Resolución del Consejo de la CNC, antes reproducido, en el marco del expediente de vigilancia VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP, realizó numerosos requerimientos con objeto de verificar la situación contractual de los operadores sancionados con sus distribuidores, así como la operativa de los mecanismos de emisión de tickets y facturas en las EESS.

6. El 19 de diciembre de 2012, se notificó a las partes implicadas en el expediente de vigilancia la "Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia" en la que, de lo actuado, se deducía, por un lado, que las tres operadoras citadas fijaban el precio de adquisición/cesión detrayendo del precio máximo/recomendado la comisión/margen de la estación de servicio por lo que se impedía que el titular de la estación de servicio obtuviera, por su actividad, un margen suficiente para modificar significativamente el precio máximo/ recomendado.

7. Por todo ello la Dirección de Investigación entendió que ni REPSOL, ni CEPSA ni BP habían dado cumplimiento a la intimación realizada por el Consejo de la CNC en el dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009, y proponía al Consejo de la CNC que intimase a las mismas para que adoptaran las medidas exigidas para el cumplimiento de la citada resolución.

8. El Consejo de la CNMC en el expediente de vigilancia referido dictó en fecha 20 de diciembre de 2013 resolución por la que se acuerda el incumplimiento parcial de la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 refiriendo:

"PRIMERO. Declarar el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009, en particular de su dispositivo TERCERO, CUARTO y QUINTO apartado iv.

SEGUNDO. Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las prácticas declaradas prohibidas en la misma.

TERCERO. Instar a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio de 2009. En particular instarles para que:

1. En relación con los contratos de comisión y los contratos de reventa indiciada a precio de referencia en los que los distribuidores sean empresarios independientes a los efectos de la normativa de competencia, adopten las medidas necesarias para que el precio de transferencia o de cesión del carburante atienda a criterios objetivos de forma que su determinación no desincentive la realización por parte de las estaciones de servicio de descuentos, para evitar que el operador fije indirectamente por esta vía el PVP.

2. Tomen las medidas necesarias para la cesación de las practicas consistentes en el establecimiento de cláusulas en las que las comisiones a percibir se calcularan a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio. Para ello, las tres operadoras deberán adoptar y comunicar las correspondientes adendas a los contratos vigentes, previa autorización de su contenido y procedimiento de comunicación por parte de la Dirección de Competencia en el marco de la vigilancia de esta Resolución.

3. Establezcan previa aprobación de la Dirección de Competencia, un sistema de acceso continuo e indiscriminado de las estaciones de servicio a todos los descuentos compartidos (totales y correspondientes a cada parte) de los clientes de cada tarjeta de fidelización.

CUARTO. Ordenar a Repsol, Cepsa y BP la publicación en su página web, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente Resolución, de la parte resolutiva de la presente Resolución. En caso de incumplimiento se les impondrá una multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso.

QUINTO. Repsol, Cepsa y BP justificarán ante la Dirección de Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la Resolución de 30 de julio de 2009 y en los anteriores apartados de la presente Resolución.

SEXTO. Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador por los incumplimientos declarados en el dispositivo primero de esta Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de esta Resolución".

9. De todo lo actuado en el expediente de vigilancia VS/0652/07 y confirmado en la Resolución de 20 de diciembre de 2013, según la CNMC, quedó acreditado que REPSOL había dado cumplimiento parcial a lo dispuesto en la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009. Incumplimientos que según se indica en la citada resolución no había afectado a los contratos de suministro en exclusiva firmados por REPSOL con terceros operadores independientes, tanto en régimen de comisión como en régimen de venta en firme con precio de adquisición referenciado a descuentos fijos pactados con las EESS, pues en dicho contratos REPSOL no había determinado el precio de adquisición del producto contractual a parámetros objetivos, independientes del operador. Resolución de 20 de diciembre de 2013 que se confirmó por esta Sección mediante sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2018 (PO 82/2014) que se confirmó también en casación por el Tribunal Supremo en sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2002 (recurso nº 6404/2018).

10. Y las situaciones afectadas por el incumplimiento de las intimaciones realizadas por el Consejo de la CNC declarado en la resolución de 20 de diciembre de 2013 fueron las siguientes: "(i) casos en los que la gasolinera sea de la operadora y esté arrendada a un gestor bajo el régimen de suministro exclusivo en comisión sujeto a la normativa de competencia: EESS CODO/ comisión sujeta a normativa de competencia; (ii) casos en los que la gasolinera sea propiedad de un gestor y pacte con la operadora un régimen de suministro exclusivo en comisión sujeto a la normativa de competencia: EESS DODO/ comisión sujeta a normativa de competencia; (iii) casos en los que la gasolinera sea de la operadora y esté arrendada a un gestor bajo un régimen de suministro exclusivo en reventa con precio de adquisición del producto referenciado a un descuento fijo a un precio de referencia: EESS CODO/venta en firme con descuento".

11. Asimismo, la Resolución de 20 de diciembre de 2013 del Consejo de la CNMC ordenaba a la Dirección de Competencia la apertura de un expediente sancionador que, en relación con la mercantil ahora recurrente, da lugar al expediente SNC/0032/13 REPSOL que finalizó con la resolución sancionadora de 12 de marzo de 2015 dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente SNC/0032/13 REPSOL, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 8.750.000 euros. Resolución sancionadora que se confirmó por esta Sección mediante sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2020 (PO nº 297/2015) - salvo en cuanto a la determinación del volumen de negocios que debía tenerse en cuenta para cuantificar el importe de la sanción de multa-. Sentencia que ha quedado firme mediante auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 18 de mayo de 2022 (recurso de casación nº 1604/2022).

12. Con posterioridad a la Resolución de 20 de diciembre de 2013, la Dirección de Competencia continuó con la vigilancia del cumplimiento de la Resolución de 30 de Julio de 2009 que igualmente se centró en el cumplimiento de lo establecido en el dispositivo tercero de la Resolución de 30 de Julio de 2009. Y en ese expediente de vigilancia REPSOL informó a la Dirección de Competencia de la decisión de implantar una nueva relación con las estaciones de servicio tipo CODO, el denominado "Modelo Consigna" que, a su juicio, elimina la asunción de riesgos financieros, comerciales y de producto por parte del gestor de la estación de servicio.

Ese Expediente de vigilancia finalizó con la resolución dictada por la CNMC en fecha 27 de julio de 2017 y acordó:

"PRIMERO. Declarar que no resulta posible considerar acreditado el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, en los términos propuestos por la Dirección de Competencia en el informe parcial de vigilancia elevado a esta Sala con fecha 3 de mayo de 2017.

SEGUNDO. Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las practicas declaradas prohibidas en la misma.

TERCERO. Interesar a la Dirección de Competencia la realización de las diligencias e investigaciones propuestas en el fundamento de derecho séptimo que la Sala estima necesarias para la evaluación del cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la resolución de 30 de julio de 2009".

Esta resolución fue confirmada por sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2022, rec. 661/2017, desestimando el recurso interpuesto por REPSOL.

Llegamos así a la resolución de 12 de junio de 2020 aquí impugnada que tiene por objeto analizar la propuesta remitida por la Dirección de Competencia en su informe parcial de vigilancia de 29 de enero de 2020, en torno al cumplimiento por parte de REPSOL, CEPSA y BP de la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, en el expediente S/0652/07 y, por ello igualmente, sobre el cumplimiento de la resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 20 de diciembre de 2013, en el expediente VS/0652/07.

Recuerda la citada resolución que las autoridades de competencia han estudiado los distintos tipos de vínculos contractuales que unen a los operadores al por mayor, como REPSOL, CEPSA y BP y los distribuidores minoristas (estaciones de servicio) integrados en sus redes de distribución que, básicamente, son los siguientes: COCO (Company Owned-Company Operated): la estación de servicio es propiedad del operador o bien éste ostenta sobre la misma un derecho real de larga duración (superficie, usufructo, etc.). La gestión del punto de venta la realiza también el operador, bien directamente o bien a través de una sociedad filial especializada.

El grado de control del operador sobre la instalación es completo.

CODO (Company Owned-Dealer Operated): instalaciones en las que el operador al por mayor conserva la propiedad (o la titularidad de un derecho real de superficie o usufructo) del punto de venta, pero tiene cedida la gestión a favor de un tercero con exclusividad de suministro de los productos del operador. DOCO (Dealer Owned-Company Operated): se trata de instalaciones propiedad de un particular que cede la gestión del punto de venta a un operador al por mayor. DODO (Dealer Owned-Dealer Operated): instalaciones propiedad de un particular vinculadas al operador al por mayor mediante un contrato de suministro en exclusiva que suele incluir abanderamiento. El grado de control del operador es el más débil de los analizados, puesto que se limita a la exclusividad del suministro de sus productos por el tiempo de duración del contrato (hasta un máximo de 3 años - un año más dos prórrogas como máximo-) desde la entrada en vigor de la Ley 11/2013, de 26 de julio.

En aquellas EESS no gestionadas directamente por el operador al por mayor (CODO o DODO) pero con contratos de exclusiva con éste, existen dos modalidades de régimen de suministro:

a) Revendedores (o venta en firme): son las estaciones de servicio que

jurídicamente venden el carburante en su nombre y no por cuenta del operador. El minorista asume el riesgo económico, vendiendo su producto a un precio libre. El operador únicamente puede indicar un precio de venta al público (PVP) recomendado.

b) Comisión o agencia no genuina: Es el régimen jurídico predominante. La estación de servicio vende por cuenta del operador y es éste el que marca el PVP máximo sin perjuicio de que el titular de la estación de servicio puede hacer descuentos con cargo a su comisión.

En los contratos de comisión o agencia puros, el distribuidor actúa como agente del operador, por cuenta y riesgo de éste y, por lo tanto, no puede considerarse como un empresario independiente del operador mayorista sino parte de la misma unidad económica por lo que tales acuerdos no se consideran acuerdos entre empresas ni se someten a las normas de competencia por lo que el operador puede establecer la política comercial de la estación de servicio y fijar los precios de venta.

TERCERO.- Como ya hemos recogido, la resolución ahora recurrida, de 12 de junio de 2020, de vigilancia de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 30 de julio de 2009 asume la propuesta de la Dirección de Competencia y considera que:

REPSOL no ha adoptado las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones a las que venía obligado desde el año 2009 (cuyo incumplimiento ya fue declarado por la resolución de 20 de diciembre de 2013 y sancionado por resolución de 12 de marzo de 2015) y no ha recurrido a ninguna vía de cumplimiento alternativa ante la negativa o ausencia de manifestación por el gestor de la adhesión al modelo Consigna, más allá de esperar al vencimiento del contrato CODO cuyas condiciones comerciales debían adaptarse a parámetros competitivos.

Recuerda que REPSOL ha dispuesto de un plazo superior a cuatro años (entre la resolución de 20 de diciembre de 2013 que declaró el incumplimiento de lo previsto en el pronunciamiento del año 2009, y el 31 de diciembre de 2018, fecha límite delimitada por la propia REPSOL) para adaptar en su totalidad estas estaciones de servicio.

Destaca que durante los más de 10 años transcurridos desde que la CNC dictó la resolución de 30 de julio de 2009, REPSOL no ha propuesto, sugerido ni negociado ninguna medida adicional para dar solución a los problemas de fijación indirecta de precios expuestos en la citada resolución, amparándose en la imposibilidad de modificar las relaciones contractuales establecidas con las estaciones de servicio y que no es hasta su escrito de alegaciones de 10 de julio de 2019 y, con mayor concreción el 2 de octubre del mismo año, cuando REPSOL formalizó una medida adicional a las conversiones ya ejecutadas y a su oferta indefinida de conversión al modelo Consigna respecto a las estaciones de servicio CODO/comisión que permanecían en su red de RCPP y no aceptaban la conversión al Modelo Consigna: la aplicación unilateral de la fórmula propuesta por CEPSA a partir del 22 de octubre de 2019.

Por lo demás declara que la fórmula de precios cumple con los criterios definidos en ambas resoluciones, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos.

CUARTO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente se solicita la nulidad del apartado primero de la parte dispositiva de la Resolución de vigilancia de 12 de junio de 2020 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ahora impugnada dictada en el expediente VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP, en virtud de las siguientes consideraciones.

1-No cabe la declaración simultánea de cumplimiento e incumplimiento en las resoluciones de vigilancia.

Tras citar y transcribir la STS 753/2018, de 8 mayo, dictada en el recurso de casación 527/2016, denuncia que la declaración de incumplimiento contenida en una resolución de vigilancia que declara, a su vez, el cumplimiento total, vulnera lo establecido en los artículos 41 de la LDC y 42 del RDC, lo que determina su nulidad.

Sostiene que, si la declaración de incumplimiento tiene por finalidad única incentivar el cumplimiento, no tiene ningún sentido declarar el incumplimiento cuando la obligación ya se ha cumplido totalmente, pues ya no hay nada que incentiva y que dicha declaración ya no puede cumplir la finalidad que le es propia.

Añade que, a resultas de la Resolución recurrida, la DC acordó, con fecha de 18 de septiembre de 2020, incoar expediente sancionador contra REPSOL por posible incumplimiento de las resoluciones de 30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013.

Que en el seno de dicho expediente sancionador, con fecha 30 de octubre de 2020 la DC elevó propuesta de resolución al Consejo de la CNMC (Propuesta de Sanción) que considera que REPSOL ha incumplido las resoluciones de 30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013 en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2019 y entiende que ese incumplimiento integra la infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4.c) de la LDC y propone que se imponga a REPSOL una sanción de 6.760.000 euros. La DC además basa su decisión de incoación del referido expediente sancionador en la propia declaración de "indicios de incumplimiento" que contiene la resolución recurrida en el presente procedimiento.

Agrega que las declaraciones de incumplimiento tienen por única finalidad incentivar el cumplimiento, no servir de base a expedientes sancionadores y que utilizar una resolución de vigilancia para preparar un expediente sancionador constituye, por tanto, una desviación de poder, puesto que este no es el fin de dichas resoluciones de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto se afirma que el objeto y finalidad de la declaración de incumplimiento contenida en la Resolución no es otro que permitir justificar el subsiguiente procedimiento sancionador, y se concluye afirmando que si la CNMC considera que REPSOL incumplió durante algún periodo la resolución sancionadora y entiende que este incumplimiento integra la infracción prevista en el artículo 62.4 c) de la LDC, puede incoar el correspondiente procedimiento sancionador, incluso una vez que las obligaciones se han cumplido, pero lo que no puede es utilizar una resolución dictada en vigilancia que constata el cumplimiento total para incluir una declaración de incumplimiento que sirva de base a ese procedimiento sancionador, porque esa finalidad es absolutamente contraria a la que persiguen los expedientes de vigilancia.

2-La resolución recurrida innova lo acordado en la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009.

Expone la recurrente que la declaración de" indicios de incumplimiento" se basa en que, aparentemente, REPSOL se comprometió a completar la adaptación de la totalidad de su red de contratos CODO/Comisión al modelo Consigna antes del 1 de enero de 2019. Que según recoge la Resolución recurrida, este plazo fue propuesto por REPSOL y aceptado por la CNMC en su resolución de 27 de julio de 2017.Que, sin embargo, REPSOL no propuso este plazo como fecha límite para la implantación total del Modelo Consigna; que este plazo no se establece en la resolución de 27 de julio de 2017 y que la incorporación de este plazo como fecha límite de cumplimiento de la resolución sancionadora supone una modificación sustancial de la misma prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.

Añade que la Resolución recurrida entiende que ese compromiso de REPSOL se contiene en su escrito de 2 de agosto de 2016 (folios 7252 a 7256 del expediente), pero que, aunque es cierto que REPSOL sí que mencionó ese plazo en ese escrito, no lo hizo con el contenido ni efectos que ahora le atribuye la Resolución recurrida. Que, como se desprende de dicho escrito (negociado y acordado con la DC), el objeto de ese compromiso de REPSOL era migrar al nuevo Modelo Consigna a todos los gestores de estaciones de servicio CODO/Comisión que aceptaran dicha novación contractual, con independencia de la fecha de terminación de sus contratos. Que el compromiso expresamente asumido por REPSOL con la DC fue la conversión al Modelo Consigna de todas las estaciones de servicio CODO/Comisión que aceptaran la conversión a 31 de diciembre de 2018 y que han sido cerca de 1000 las estaciones de servicio convertidas al Modelo Consigna antes del 31 de diciembre de 2018 en un proceso prolongado y costoso de negociación y acuerdo con los gestores de estaciones de servicio, e igualmente costoso en términos económicos y operativos pero que lo que lo que no podía comprometerse REPSOL, y por tanto no lo hizo ni en su escrito de 2 de agosto de 2016 ni en ningún otro, era a convertir al Modelo Consigna todas las estaciones de servicio antes del 1 de enero de 2019, ya que es algo que no podía realizar de forma unilateral sin su aceptación.

En definitiva, se concluye que no existe soporte alguno que permita fundar la declaración de incumplimiento en la inobservancia del plazo de 31 de diciembre de 2018.

QUINTO. -El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, se opone a la demanda e interesa su desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

SEXTO. -Expuestos los planteamientos de ambas partes debemos precisar que

el objeto del presente procedimiento queda circunscrito a examinar la conformidad a derecho de la concreta resolución impugnada y, por tanto, si cumple con las intimaciones contenidas en la Resolución del Consejo de la CNC, de 30 de julio de 2009 y en la Resolución del Consejode la CNC de 20 de diciembre de 2013.

Así las cosas, queda extramuros del mismo el análisis y la valoración de la decisión de incoar expediente sancionador contra REPSOL y la consiguiente propuesta de resolución al Consejo de la CNMC que considera que REPSOL ha incumplido las resoluciones de 30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013 en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 22 de octubre de 2019.

Dicho lo anterior cumple recordar que sobre la vinculación entre los indicios de incumplimiento detectados en un procedimiento de vigilancia y el procedimiento sancionador que se incoa en virtud de esos indicios detectados en el procedimiento de vigilancia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2018 (recurso de casación nº 527/2016) en la que se analizó la naturaleza de la declaración de incumplimiento detectado en un procedimiento de vigilancia. Y entendió que la declaración de incumplimiento recaída en el curso del expediente de vigilancia, al amparo de la previsión del artículo 42 del Real Decreto 261/2008, es una "apreciación circunscrita al momento en que se dicta", en palabras del Tribunal Supremo; y, además, tiene una "evidente naturaleza provisional".

Concretamente se decía:

"De los preceptos transcritos se deduce que el procedimiento de vigilancia no tiene carácter sancionador ni las resoluciones que se adopten como consecuencia del mismo pueden condicionar en forma alguna un eventual posterior procedimiento sancionador.

En efecto, el procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento). Y aunque verse sobre los mismos hechos que un eventual posterior procedimiento sancionador, en ningún caso puede considerase que tenga por objeto la determinación de si se ha incurrido en la infracción grave contemplada en el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia .

En el marco de su limitado alcance (verificar el estado de cumplimiento de una obligación) el procedimiento de vigilancia puede lógicamente concluir con una declaración de cumplimiento o de incumplimiento, parcial o completo en uno u otro caso, y circunscrita al momento en que se ha desarrollado el procedimiento. Pero su objeto no es, conviene insistir, constatar si se ha incurrido en un incumplimiento que incurra en la referida infracción muy grave, sino constatar el estado de la cuestión para, en su caso, incentivar el cumplimiento de la obligación mediante la previsión de multas coercitivas o incoar un expediente sancionador. Por consiguiente, es perfectamente admisible que constatada una situación de incumplimiento (parcial o completo y en el momento en que se realiza la vigilancia) que pudiera ser constitutivo de la referida infracción, se acuerde como consecuencia del procedimiento de vigilancia, como ha sucedido en el caso de autos, la incoación de un procedimiento sancionador.

Como consecuencia de lo anteriormente dicho se pueden extraer varias conclusiones sobre la naturaleza y finalidad del procedimiento de vigilancia y de sus posibles consecuencias:

-El procedimiento de vigilancia tiene por objeto constatar el grado de cumplimiento (o incumplimiento) de una obligación impuesta al sujeto objeto del mismo, por lo que su conclusión natural es una declaración de cumplimiento (o incumplimiento). Como las consecuencias del procedimiento pueden ser desfavorables, el procedimiento tiene carácter contradictorio, dándosele al sujeto trámite de audiencia (art. 42.3 y 4 del Reglamento).

-En caso de constatar un incumplimiento, el órgano regulador puede imponer multas coercitivas (art. 42.5 del Reglamento), lo que tiene la finalidad de incentivar al cumplimiento de la obligación. Esta posibilidad es una muestra evidente de la naturaleza provisional de la constatación de incumplimiento, que puede dar lugar a dicha medida, que tiene por objeto lograr el cumplimiento pleno de la obligación. Las multas coercitivas, reguladas en el artículo 21 del Reglamento, no tienen carácter sancionador, aunque sin duda son desfavorables, lo que explica, como se ha dicho, que el procedimiento sea contradictorio y requieren una apreciación de un incumplimiento, parcial o completo, en ese momento.

-Tanto si se acuerda la imposición de multas coercitivas como si no se hace así, a resultas del estado de cumplimiento constatado se puede instar la incoación de un procedimiento sancionador, el cual sí que tiene por objeto precisamente valorar si el incumplimiento detectado constituye una infracción del artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia .

- Desde la perspectiva de un hipotético procedimiento sancionador, los resultados del procedimiento de vigilancia (en especial, la declaración de incumplimiento), es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta y que no implica necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción del 62.4.c)".

Tesis que reitera el Tribunal Supremo en sentencias posteriores como la dictada en fecha 4 de febrero de 2020 en el recurso de casación nº 5945/2018 en la que se dice:

"En nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016 ) citada tanto por la sentencia impugnada como por las partes recurrentes y recurridas, analizamos la regulación del procedimiento de vigilancia del cumplimiento de las resoluciones y acuerdos de la CNMC, contenida en los artículos 41 de la Ley 17/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y artículo 42 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, y en interpretación de dichos preceptos mantuvimos que el procedimiento de vigilancia, que no tiene carácter sancionador, tiene por objeto constatar el estado de cumplimiento de una obligación impuesta por el órgano regulador y, en su caso, instar al cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia mediante la imposición de multas coercitivas. En el marco de este limitado alcance, de verificación del estado de cumplimiento de una obligación, la conclusión natural del procedimiento será una declaración de cumplimiento o incumplimiento, y en caso de constatarse un incumplimiento, el órgano regulador podrá instar o incentivar el cumplimiento de la obligación sometida a vigilancia con imposición de multas coercitivas, sin que por el contrario los resultados del procedimiento de vigilancia, en especial la declaración de incumplimiento, que es una apreciación circunscrita al momento en que se dicta, impliquen necesariamente que tal incumplimiento suponga la comisión de la infracción descrita en el artículo 62.4.c de la LDC ".

Igualmente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2020 (recurso casación nº 7594/2019) respecto de la resolución dictada por la CNMC en el expediente de vigilancia en el que se consideró que existían indicios de incumplimiento por parte de ATRESMEDIA precisamente en relación con las condiciones fijadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012 en el expediente C/0432/12. Y en dicha sentencia se dice:

La Sala reitera el criterio jurisprudencial mantenido en sus sentencias precedentes de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016 ), 22 de mayo de 2019 (recurso 663/2019) y 4 de febrero de 2020 (recurso 6404/2018 ), con el contenido siguiente:

"La declaración de incumplimiento realizada en un procedimiento de vigilancia de Defensa de la Competencia, tiene un alcance limitado (verificar el estado de cumplimiento de una obligación) y circunscrita al momento en que se ha desarrollado el procedimiento, y tiene por finalidad incentivar el cumplimiento de la obligación. Pero dicho pronunciamiento no prejuzga el resultado de un posterior procedimiento sancionador ni implica la declaración de una responsabilidad por la comisión de una infracción, específicamente la existencia de una infracción grave contemplada en el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia ".

En definitiva, según la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que el incumplimiento detectado en un expediente de vigilancia suponga la comisión de la infracción tipificada en el artículo 62.4.c) de la LDC tiene que acreditarse así en un procedimiento sancionador en el que se analizará la acreditación tanto del elemento objetivo del incumplimiento como del elemento subjetivo que implica la comisión de la infracción citada. Y será la culpabilidad del sancionado, incluso a título de simple inobservancia, lo que permitirá concluir que el incumplimiento detectado en un expediente de vigilancia puede, además, integrar el tipo infractor previsto en el artículo 62.4.c) de la LDC lo que implica que, en el procedimiento sancionador que se incoe deberán acreditarse ambos elementos.

Así las cosas, rechazamos que la resolución impugnada este incursa en desviación de poder, por cuanto no se ha apartado de su finalidad única.

SÉPTIMO.- Por lo demás, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, discrepamos de las afirmaciones que se realizan en la demanda por las razones que pasamos a exponer:

No es cierto que la resolución de vigilancia impugnada declare simultáneamente el cumplimiento total de resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013 y su incumplimiento.

Recordemos, de nuevo, que su parte dispositiva, por lo que aquí interesa, se limita a declarar, por una parte, que la fórmula aplicada unilateralmente por REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos.

Este pronunciando no supone, como se sostiene en la demanda, una declaración de cumplimiento total de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013 y es perfectamente compatible con la declaración de "indicios de incumplimiento" de los citados "resuelves" relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones.

Como se razona en la propia resolución impugnada, "la doctrina jurisprudencial invocada por REPSOL reconoce expresamente la complejidad de la ejecución de una resolución sancionadora sometida a vigilancia y la posible existencia de "diferentes fases o grados de cumplimiento" en dicha ejecución que requieren una respuesta administrativa adaptada a las circunstancias que exija en cada momento el debido cumplimiento de la resolución sometida a vigilancia.

Nada hay, pues, en la regulación de los expedientes de vigilancia ni en la doctrina jurisprudencial aplicable que impida a la CNMC declarar el cumplimiento de ciertas obligaciones y constatar, al mismo tiempo, que durante un periodo de tiempo determinado se ha producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas de la resolución sancionadora.

En definitiva, la resolución constata la existencia de indicios de incumplimientos de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013 en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones y este pronunciamiento, insistimos, es compatible con la declaración contenida en el apartado SEGUNDO de su parte dispositiva.

OCTAVO.-A lo dicho debemos añadir que la acotación temporal de los "indicios de incumplimiento" no innova lo acordado en la resolución sancionadora, como se denuncia en la demanda.

Reconoce REPSOL que en su escrito de 2 de agosto de 2016 (folios 7252 a 7256 del expediente), el compromiso expresamente asumido por con la DC fue la conversión al Modelo Consigna de todas las estaciones de servicio CODO/Comisión que aceptaran la conversión a 31 de diciembre de 2018. Que han sido cerca de 1000 las estaciones de servicio convertidas al Modelo Consigna antes del 31 de diciembre de 2018 en un proceso prolongado y costoso de negociación y acuerdo con los gestores de estaciones de servicio, e igualmente costoso en términos económicos y operativos. Añade que a lo que no podía comprometerse REPSOL, y que no lo hizo ni en su escrito de 2 de agosto de 2016 ni en ningún otro, era a convertir al Modelo Consigna todas las estaciones de servicio antes del 1 de enero de 2019, que no habían aceptado su conversión.

De lo expuesto resulta que, a fecha 1 de enero de 2019 quedaban contratos sujetos al cumplimiento del resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013.

Recordemos que la resolución sancionadora dictada en fecha 30 de julio de 2009 acordó en su parte dispositiva lo siguiente:

"TERCERO. Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas".

Por su parte, la resolución de 20 de diciembre de 2013 por la que se acuerda el incumplimiento parcial de la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 en su apartado 1, acuerda:

"Instar a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio de 2009. En particular instarles para que:

1. En relación con los contratos de comisión y los contratos de reventa indiciada a precio de referencia en los que los distribuidores sean empresarios independientes a los efectos de la normativa de competencia, adopten las medidas necesarias para que el precio de transferencia o de cesión del carburante atienda a criterios objetivos de forma que su determinación no desincentive la realización por parte de las estaciones de servicio de descuentos, para evitar que el operador fije indirectamente por esta vía el PVP."

Por lo demás, cumple manifestar que REPSOL, en su escrito de alegaciones de 10 de julio de 2019 y, con mayor concreción el 2 de octubre del mismo año, formalizó como medida adicional a las conversiones ya ejecutadas y a su oferta de conversión al modelo Consigna respecto a las estaciones de servicio CODO/comisión que permanecían en su red de RCPP y no aceptaban la conversión dicho modelo, la aplicación unilateral de la fórmula propuesta por CEPSA a sus gestores CODO/Comisión, a partir del 22 de octubre de 2019, a saber, la fijación del precio del tercer cuartil provincial como límite máximo del PVP (precio de transferencia), que CEPSA comunica a sus gestores CODO/Comisión.

Esta fórmula, de acuerdo con la resolución recurrida, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos.

Así las cosas, la declaración de indicios de incumplimiento contenida en la resolución impugnada se fundamenta en la existencia, a fecha 1 de enero de 2019 de contratos sujetos al cumplimiento del resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como del resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones, situación que se mantuvo hasta la aplicación de la fórmula de fijación del precio del tercer cuartil provincial como límite máximo del PVP a partir del 22 de octubre de 2019.

Recordemos que, como se dispuesto en el Expediente de vigilancia que finalizó con la resolución dictada por la CNMC en fecha 27 de julio de 2017, el cumplimiento de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 debe ser total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las practicas declaradas prohibidas en la misma y, por tanto, incluye .

No apreciamos, por lo expuesto, que la resolución ahora recurrida innove lo acordado en la resolución sancionadora de 30 de julio de 2009.

NOVENO. -De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso. Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación.