Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-A través del presente proceso se impugna la presunta desestimación de tres recursos de reposición que la entidad Allinky Biopharma, S.L. dedujo frente a los acuerdos de reintegro de 8 de septiembre de 2020, referencia RTC-2014-1458-1, relativos a los años 2014, 2015 y 2016.
La resolución de 13 de diciembre de 2013, (BOE de 19 de diciembre) de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, aprobó la convocatoria del año 2014 para la concesión de las ayudas correspondientes a la convocatoria Retos-Colaboración del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016. Dicha resolución fue dictada al amparo de la Orden ECC/1780/2013, de 30 de septiembre, por la que se aprobaron las bases reguladoras, modificada a su vez por la Orden ECC/2483/2014, de 23 de diciembre.
Le fue concedida a la actora, como coordinadora, la ayuda por acuerdo de 28 de noviembre de por importe de 21.360,00 euros y un préstamo por importe de 73.373,00 euros, con un plazo de amortización de 10 años de los que 3 son de carencia y a un tipo de interés del 0,506 % y un anticipo reembolsable de 0,00 euros, para la realización del proyecto «Desarrollo preclínico de nuevos fármacos para el tratamiento personalizado del cáncer de pulmón»[
De la totalidad de la subvención concedida, al beneficiario ALLINKY BIOPHARMA SL con CIF B85729382 se le asignó una ayuda por importe de 0,00 euros, un anticipo reembolsable por importe de 0,00 euros y un préstamo por importe de préstamo por importe de 71.023,00 euros.
Se acordaron el inicio de tres procedimientos de reintegro del importe no justificado correspondientes a las anualidades de los años 2014, 2015 y 2016.
Tras el trámite de alegaciones se dictaron tres acuerdos de reintegro por los tres ejercicios por importe, respectivamente, de 53.964,62 euros por el año 2014; 42.961,51 euros por el año 2015; y 1.770,78 euros por el periodo 2016.
Las razones expuestas en los tres acuerdos por los que se exigieron los reintegros fueron:
1.- Año 2014, se estimaron en parte las alegaciones, pero:
(i) En referencia a la partida de Personal «[E]n primer lugar, tal y como se indica en el artículo 26.9 de la Resolución de 13 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se aprueba la convocatoria del año 2014 para la concesión de las ayudas correspondientes a la convocatoria Retos-Colaboración del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 (publicado en BOE de fecha 19/12/2013), y en consecuencia se detalla en el Manual de justificación de Restos-colaboración 2014, los documentos requeridos deben ser aportados para la comprobación y verificación de la cuenta justificativa.
En segundo lugar, los contratos aportados para los trabajadores Borja, Alicia y Vicenta, indican la financiación por el subprograma de ayudas Torres Quevedo. Por lo que son gastos incompatibles de ser subvencionados por la presente ayuda. [...]».
(ii) En referencia a la partida de Materiales: «[T]al y como establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. Los conceptos "fletes" y "gastos de envio" no se consideran gastos financiables. Son gastos asociados a la adquisición de un bien o un servicio, no son gastos inherentes al bien en sí. Dichos conceptos aparecen desglosados en las facturas presentadas, por lo que dicho desglose indica la distinta naturaleza del gasto no financiable y del bien adquirido. [...]».
2.- En el año 2015, se estiman parcialmente las alegaciones presentadas, pero:
(i) En referencia a la partida de Personal: «[E]n primer lugar, tal y como se indica en el artículo 26.9 de la Resolución de 13 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se aprueba la convocatoria del año 2014 para la concesión de las ayudas correspondientes a la convocatoria Retos-Colaboración del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 (publicado en BOE de fecha 19/12/2013), y en consecuencia se detalla en el Manual de justificación de Restos-colaboración 2014, los documentos requeridos deben ser aportados para la comprobación y verificación de la cuenta justificativa.
En segundo lugar, los contratos aportados para los trabajadores Borja, Alicia y Vicenta, indican la financiación por el subprograma de ayudas Torres Quevedo. Por lo que son gastos incompatibles de ser subvencionados por la presente ayuda. [...]».
(ii) En referencia a la partida de Materiales: «[T]al y como establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. Los conceptos "fletes" y "gastos de envío" no se consideran gastos financiables. Son gastos asociados a la adquisición de un bien o un servicio, no son gastos inherentes al bien en sí. Dichos conceptos aparecen desglosados en las facturas presentadas, por lo que dicho desglose indica la distinta naturaleza del gasto no financiable y del bien adquirido. [...]».
(iii) En referencia a la partida de subcontrataciones: «[L]as facturas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del proveedor GVK Bio superan 18.000 euros de base imponible, para la subpartida "Síntesis química de compuestos". En aplicación del art. 31.3 de la Ley General de Subvenciones debe aportar la solicitud de un mínimo de tres ofertas de diferentes proveedores o informe motivado de falta de concurrencia en el mercado El artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , sí es de aplicación en este caso ya que hacer referencia a la base imponible, no al gasto imputado. Para la suma de estas facturas la base imponible es de 30.668 euros. La no presentación de las 3 ofertas establecidas en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , convierte los gastos imputados en no subvencionables. [...]».
Tras la verificación económica se detectaron las siguientes incidencias en la justificación: «[E]n base a la última modificación de la Resolución de Concesión de fecha 26/10/2016. En la partida de subcontrataciones:
Para la subpartida de gasto "Subcontratación prueba de concepto en CRO preclinica independiente" hay un máximo financiable de 7.218,00 euros. Por lo que se procede a la validación de los gastos imputados en dicho concepto de gasto hasta dicho máximo financiable.
Para la subpartida de gasto "Subcontratación ensayos de cinética y metabolismo" hay un máximo financiable de 12.728,00 euros. Por lo que se procede a la validación de los gastos imputados en dicho concepto de gasto hasta dicho máximo financiable. [...]».
3.- En el año 2016 también se estimaron parcialmente las alegaciones, pero:
(i) En referencia a la partida de Personal: «[E]n primer lugar, tal y como se indica en el artículo 26.9 de la Resolución de 13 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, por la que se aprueba la convocatoria del año 2014 para la concesión de las ayudas correspondientes a la convocatoria Retos-Colaboración del Programa Estatal de Investigación, Desarrollo e Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016 (publicado en BOE de fecha 19/12/2013), y en consecuencia se detalla en el Manual de justificación de Restos-colaboración 2014, los documentos requeridos deben ser aportados para la comprobación y verificación de la cuenta justificativa.
En segundo lugar, el parte de horas aportado para el trabajador Jacinto hace referencia al año 2015. Por lo que no es un documento válido para esta anualidad. [...]».
(ii) En referencia a la partida de Subcontrataciones: «[T]al y como establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Artículo 31. Los conceptos "service tax@14%", "Swatch Bharath@0.5%" y "Krishi Kalyan Cess@0,5%"" no se consideran gastos financiables. Son gastos asociados a la adquisición de un bien o un servicio, no son gastos inherentes a la actividad subcontratada, sino inherente a la adquisición del mismo. Dichos conceptos aparecen desglosados en las facturas presentadas, por lo que dicho desglose indica la distinta naturaleza del gasto no financiable y del servicio adquirido. [...]».
SEGUNDO.-La actora en su escrito de demanda afirma que, tanto en la solicitud de la ayuda como con ocasión de la justificación remitida, por vía de expediente administrativo electrónico (FACILITA) y por envío de los CDs correspondientes, constaba que la única ayuda Torres Quevedo concurrente con el proyecto Retos Colaboración correspondía a la trabajadora Dra. Vicenta (DNI NUM004) durante el periodo de 27 de enero de 2014 a 13 de abril de 2015, por lo que el gasto de esa trabajadora, durante este periodo, no formaba parte de la justificación de la ayuda y en ningún momento se solicitó como financiable por el proyecto Retos Colaboración. Sostiene esta documentación ya estaba en poder de la Administración, sin perjuicio su eventual reiteración con ocasión del recurso de reposición.
Por su parte el abogado del Estado, con ocasión de la presentación del escrito de contestación a la demanda se allanó en parte a las pretensiones de la actora. Acompañado de un informe concluye que «[R]especto de la trabajadora Vicenta, se retiró todo el gasto por la partida de personal (42.097,83 euros), por motivo de concurrencia con otra ayuda porque el contrato que aportó la recurrente para justificar este gasto durante el periodo de ejecución de esta ayuda RTC era indefinido y consignaba que se financiaba con una ayuda del Programa Torres Quevedo de referencia PTQ-11-04519 desde 1/04/2014. No se tuvo en cuenta el periodo temporal en el que se desarrolló esta ayuda PTQ que obligaba a que el contrato de la última anualidad fuera indefinido y que finalizó el 13 de abril de 2014, mientras que el periodo justificado de la ayuda RTC abarcó de 27/01/2014 a 31/12/2014. En el contrato figura que tienen ayuda PTQ desde el 1 de abril de 2014. Aportamos como DOCUMENTO 1 el contrato en el cual consta la cofinanciación en la última página.
- Respecto del trabajador Borja, se retiró todo el gasto por la partida de personal (22.934,08€) por concurrencia de financiación de la ayuda PTQ-10-03416.
El periodo temporal del PTQ no coincidía con el de la ayuda RTC. Pero el contrato que aportó la recurrente para justificar la ayuda RTC desde 27/01/2014 a 31/12/2014 era un contrato indefinido desde 1/06/2012 en el que constaba que se financiaba con el Programa Torres Quevedo. Desconoce esta parte si posteriormente hicieron otro contrato; probablemente no porque de ser así es de suponer que lo habrían aportado en fase de alegaciones o incluso ahora con el escrito de demanda; lo que sí conocemos es que con ese único contrato no aceptaron el gasto.
Por tanto, la documentación aportada en fase de recurso no alteraba en nada las conclusiones, pues no tuvieron en cuenta que no había solapamiento temporal.
- Por último, respecto de la trabajadora Alicia, se retiró todo el gasto por la partida de personal (24.702,24€) €) por concurrencia con la ayuda PTQ-10-03417. El periodo del PTQ tampoco coincidía con el de la ayuda RTC. Pero el contrato que aportó la recurrente para justificar la ayuda RTC desde 27/01/2014 a 31/12/2014 era un contrato indefinido desde 9/08/2012 en el que constaba que se financiaba con el Programa Torres Quevedo. Desconoce esta parte si posteriormente hicieron otro contrato, pero sí conocemos que con ese único contrato no aceptaron el gasto (...) En los tres casos de los trabajadores indicados, aunque no tuvieran ayuda PTQ para todo el periodo temporal justificado, en el contrato figuraba que sí.
14. Es por ello que debe concluirse que, aunque en el caso de Borja y Alicia no se solaparon las dos ayudas, sí hubo solapamiento temporal de ayudas de unos meses en el caso de Vicenta, por lo que no puede aceptarse esa doble financiación. Por tanto, procede acoger la pretensión de la recurrente en lo que se refiere a los gastos retirados de los contratos de Dª Alicia y de D. Borja, y a la parte no cofinanciada por la ayuda PTQ-11-04519 de los costes imputados de la trabajadora Dª Vicenta. [...]».
TERCERO.-Antes de entrar de lleno en los motivos invocados por la actora, debemos tener presente como dijimos en la SAN de 15 de abril de 2015, recurso 311/2014, « [q]ue el manejo de fondos públicos demanda una rigurosa justificación y acreditación de la aplicación y destino a tales fondos, que garantice el correcto cumplimiento de los fines que justificaron la subvención. Por ello, la falta de cumplimiento de los requisitos documentales determinados en la norma convocante, determina como consecuencia que no se tenga por justificado y aplicado en forma el gasto [...]».
Por eso, el beneficiario de la subvención ha de cumplir no sólo las condiciones de fondo que determinen el derecho a la subvención, sino también las condiciones formales referidas a la forma y el tiempo de acreditación, de manera que un incumplimiento meramente formal puede llevar consigo la exigencia del reintegro. Como indica el artículo 37 c) de la LGS, constituye causa de reintegro el «[i]ncumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención [...].En el artículo 32 de la citada Ley se prevé que «[e]l órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención [...]».
En toda concesión de fondos o ayudas públicas la Ley prevé que un órgano de la Administración, que con carácter general y salvo otra previsión le corresponde a la Intervención General del Estado, lleve a cabo su control financiero. Como se desprende del artículo 42.1 de la LGS, dedicado al objeto y competencia para el ejercicio del control financiero de subvenciones, «[E]l control financiero de subvenciones se ejercerá respecto de beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras por razón de las subvenciones de la Administración General del Estado y organismos y entidades vinculados o dependientes de aquélla, otorgadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado o a los fondos de la Unión Europea. [...]»;entre otras actuaciones el control financiero comprende, como se especifica en su apartado 2 «[a)] La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario. b) El cumplimiento por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras de sus obligaciones en la gestión y aplicación de la subvención. c) La adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras. d) La realidad y la regularidad de las operaciones que, de acuerdo con la justificación presentada por beneficiarios y entidades colaboradoras [...]».Esta competencia de fiscalización también se extiende, como establece el artículo 45 de la misma Ley, al control de ayudas y subvenciones financiadas total o parcialmente con cargo a fondos europeos.
Durante este procedimiento de justificación, y cuando el órgano administrativo competente para su comprobación aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, «[l]o pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección. [...]»,como reconoce el artículo 71.2 del Reglamento, Decreto 887/2006, que la demanda cita como infringido.
Una vez llevado a cabo y concluido este control financiero y la justificación por parte del beneficiario de la ayuda, en función de su resultado, se puede dar inicio al procedimiento de reintegro; como dice el artículo 42 de la LGS «[E]l procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por (...) También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado [...]».
La previsión normativa no es más que el desarrollo del control financiero de los fondos públicos contemplada, con carácter general, en los artículos 152 y 147 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria (LGP), para el ejercicio de la función interventora de la Intervención General de la Administración del Estado, luego desarrollada por la Resolución de 30 de mayo de 2008, modificada por la de 16 de junio de 2021, por Acuerdo del Consejo de Ministros.
En conclusión y con el marco normativo descrito, en la actividad de control del gasto de las ayudas y fondos públicos, es necesario distinguir dos claros momentos: (i) el primero de control financiero, en el que el beneficiario debe justificar el cumplimiento de los requisitos formales y materiales de la subvención recibida, y que se ajusta a los términos en los que le fue concedida la ayuda. Este trámite, salvo otra previsión legal, le corresponde a la Intervención General del Estado. (ii) Un segundo momento, en que tiene lugar el reintegro a resultas del previo procedimiento de justificación ante la Intervención, que suele materializarse por el órgano a través del que se concedió la ayuda, y que se inicia ante los eventuales incumplimientos formales o materiales detectados en las ayudas. Tiene como objetivo final, recuperar las subvenciones o parte de las concedidas cuando se detectaron los incumplimientos.
CUARTO.-En el presente caso, la actora pretende orillar la aplicación del artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre sobre el momento oportuno para aportar la documentación justificativa del cumplimiento de la ayuda.
No se trata de la eventual aplicación de la restricción o límite del artículo 112.1, puesto que, descartada la indefensión en la que se sustenta la denuncia, no hace falta invocar la aplicación de este precepto legal para limitar el momento para poder presentar determinados documentos. El propio artículo 97.2 de Real Decreto 887/2006 « [N ]o se tendrán en cuenta en el procedimiento hechos, documentos o alegaciones presentados por el sujeto controlado cuando, habiendo podido aportarlos en el control financiero, no lo haya hecho. [...]».Esta restricción tiene todo el sentido y no implica indefensión alguna, puesto que el interesado pudo y debió aportar esa documentación ante el órgano encargado de la fiscalización y control financiero. De otro modo, si se permitiera al beneficiado de la subvención para justificar o acreditar la aplicación del gasto, la libre decisión de cuándo y ante quien aportar la documental, se le estaría privando a quien tiene legalmente atribuida la potestad para efectuar ese control de llevarlo a cabo de manera eficiente.
La extemporánea aportación documental para la justificación del gasto, no estaría vedada solo por la general previsión que para el recurso de reposición contempla el vigente artículo 118 de la LPA, antes en el 112 de la Ley 30/1992, sino por el propio régimen jurídico al que nos hemos referido. Como dijo la STS de 2 de noviembre de 2017, recurso 2708/2015, «[d]ebe servir como criterio válido para alcanzar la conclusión anunciada de imposibilidad de alterar los hechos a valorar. [...]»,por la desatención del procedimiento general previsto para la justificación de las ayudas públicas y al posterior reintegro ante los incumplimientos imputables al beneficiario, en los términos que hemos razonado.
Cuestión diferente es que si trata de alguno tipo de documento que el órgano que concedió la subvención le solicite o le requiera al beneficiario con ocasión del inicio del procedimiento de reintegro. No es el caso.
QUINTO.-En el presente recurso dos circunstancias resultan determinantes en su resolución. Por un lado, los términos en los que se formula el escrito de demanda y por otro el allanamiento parcial del abogado del Estado.
En cuanto a la demanda, solo se centra en la elegibilidad del gasto de personal. Nada dice del resto de las partidas y razones que los acuerdos de reintegro especificaban respecto de otros conceptos. En consecuencia, solo parece combatir los reintegros en cuantos estos concretos apartados.
Por otro lado, el abogado del Estado se allanó parcialmente a la demanda, precisamente en lo que se refería a los gastos del personal especifica y exclusivamente vinculado al proyecto financiable. La actora, cuando se le dio traslado del escrito de allanamiento, manifestó su incomprensión de que se refiera solo al año 2014, cuando la misma circunstancia y respecto de los mismos trabajadores se reflejaba en los años siguientes.
Tampoco la Sala lo alcanza a comprender. Recordemos que eran tres los acuerdos de reintegro que se impugnaban y por razones análogas en los tres. Sin embargo, el escrito de contestación a la demanda y allanamiento se refiere solo al año 2014, con lo que, o se ha olvidado de los otros dos, o las razones que le llevan al allanamiento en materia de gastos de personal de ese ejercicio son extrapolables a los otros dos. No entramos razones para que no sea así.
SEXTO.-Lo dicho nos lleva a la parcial estimación del recurso, en los tres ejercicios, pero solo en cuanto a la elegibilidad de los gastos de personal en los términos expresado por el abogado del Estado en su escrito de allanamiento referido al año 2014. Este pronunciamiento implica un nuevo cálculo de las cantidades a reintegrar, con la devolución, en su caso y si correspondiera, de los intereses de demora por el exceso que satisfizo en su día la actora.
SÉPTIMO.-La parcial estimación del recurso implica que cada parte soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.
