Sentencia Contencioso-Administrativo 75/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1654/2021 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 9 de marzo de 2021 de la Ministra de Educación y Formación Profesional, por la que se acordó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Doña Carina contra la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre (BOE del 9), por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

SEGUNDO.-La Resolución impugnada dice que debe determinarse si contra ella cabe plantear recurso en vía administrativa.

Afirma a continuación que debe tenerse en cuenta que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre tiene carácter general, pues como su propio título indica, establece las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal a convocar en el periodo 2020/2021, citando el artículo 112.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, confirme al cual " Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ".

Concluye diciendo que contra la Orden referida no cabía interponer recurso administrativo alguno, debiendo acudirse directamente a su impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativo, por lo que procede la inadmisión del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.c) de la Ley 39/2015.

TERCERO.-El demandante cuestiona la inadmisión del recurso de reposición que acordó la Resolución impugnada, explicando lo siguiente:

" PREVIA. SOBRE LAS PRETENSIONES DE ESTA PARTE.

Parece que la abogacía del Estado viene a poner el duda cuál es la pretensión de esta parte, y basta ver el suplico de la demanda para verificar que se pide que se anule la resolución objeto de recurso, es decir la resolución que inadmite el recurso de reposición, que por tanto debe ser anulada y tener por defectuosamente o publicada la orden ministerial por no contener pie de recurso y por ende, en reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se tenga por impugnada la orden ministerial y se reconozca el tiempo de prestación de servicios de los interinos y funcionarios en prácticas

Reproducimos al efecto el suplico de nuestra demanda......

- QUE al folio 21 y ss del expediente administrativo OBRA LA ORDEN DE LA MINISTRA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EFP/942/2020 DE 5 DE OCTUBRE (BOE DEL 9 DE OCTUBRE DE 2020) POR LA QUE SE ESTABLECEN LAS NORMAS PROCIDEMENTALES A LOS CONCURSOS DE TRASLADOS DE ÁMBITO ESTATAL CONVOCADOS DURANTE EL CURSO 2020/2021 PARA PERSONAL FUNCIONARIO DE LOS CUERPOS DOCENTES CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGÁNICA 2/2006 DE 3 DE MAYO DE EDUCACIÓN,

- Que dicha RESOLUCIÓN no contenía pie de recurso, y por tanto no indicaba los medios para su impugnación, con la consiguiente falta de notificación con arreglo a DERECHO. VÉASE EL FOLIO 24.

- Que mi mandante participa en dicho concurso de traslados y como quiera que no reconocen la experiencia como funcionario interino y en prácticas a efectos del concurso, se interpuso recurso de reposición, TANTO CONTRA LA ORDEN ESTATAL COMO CONTRA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA.

SE ADJUNTABA COMO DOCUMENTO 1 LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA Y AL FOLIO 171 Y SS DE DICHO DOCUMENTO 1 CONSTA LA SOLICITUD DE PARTICIPACIÓN DE MI MANDANTE EN DICHO CONCURSO. -mi mandante tiene también impugnada la resolución autonómica que no reconoce tampoco los méritos como funcionario interino, ante el juzgado de lo contencioso número 2 de MÉRIDA-

- Ante una publicación defectuosa, considerando que LA ORDEN MINISTERIAL ERA RECURRIBLE EN VIA ADMINISTRATIVA, TAL COMO TAMBIÉN LO ERA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA QUE SÍ QUE CONTENÍA PIE DE RECURSO -FOLIO 46 Y 46 DEL DOCUMENTO 1 DE NUESTRA DEMANDA - , SE INTERPUSO recurso de reposición frente a la orden nacional, CONSTA AL FOLIO 55 a 60. EL PLAZO SEGÚN LA DOCTRINA DEL T.C. ESTABA SIN COMENZAR POR PUBLICACIÓN SIN PIE DE RECURSO, Y POR TANTO ES LA ADMINISTRACIÓN LA QUE INCUMPLIÓ EL DEBER DE INDICAR EL PIE DE RECURSO.

- MEDIANTE RESOLUCIÓN DE 9 DE MARZO DE 2021 SE INADMITE el recurso de reposición POR CONSIDERAR QUE NO CABE Y QUE LA IMPUGNACIÓN DEBE SER DIRECTA, SIN EMBARGO NO HABÍA INDICADO PIE DE RECURSO EN LA ORDEN, Y MI MANDANTE, LEGA EN DERECHO, CONSIDERÓ QUE CABÍA RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN.

- DICHA RESOLUCIÓN SE NOTIFICA EL 17 DE MARZO DE 2020, Y ES CUANDO POR PRIMERA VEZ NOS DICEN QUE HAY QUE IR DIRECTAMENTE AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO, A MODO DE NOTIFICACIÓN ACLARATORIA CORRECTA CON PIE DE RECURSO Y EN EL PLAZO LEGAL -15 DE ABRIL- SE INTERPUSO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

-La consecuencia de dicha publicación defectuosa, debe ser que al no contener pie de recurso no produce efectos, de manera QUE LA VERDADERA NOTIFICACIÓN SE PRODUCE EL 17 DE MARZO DE 2020 CUANDO NOS NOTIFICAN QUE CONTRA LA PUBLICACIÓN NO CABÍA RECURSO EN VÍA ADMINISTRATIVA, SINO IMPUGNACIÓN DIRECTA ANTE LOS TRIBUNALES, Y ASÍ HICIMOS DENTRO DEL PLAZO DE DOS MESES DESDE QUE NOS ACLARAN O COMPLETAN EL PIE DE RECURSO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. LA NOTIFICACIÓN INADMITIENDO EL RECURSO ADMINISTRATIVO INDICANDO Y COMPLETANDO QUÉ RECURSOS CABÍAN, FUE EL 17 DE MARZO Y EL RECURSO CONTENCIOSO SE INTERPUSO EL DÍA 15 DE ABRIL DE 2020

- POR TANTO el recurso contencioso administrativo debe ser admitido y tener por impugnada la ORDEN MINISTERIAL EN VÍA CONTENCIOSO para evitar indefensión y vulneración del articulo 24 de la C.E. "

CUARTO.-La Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 9 de octubre de 2020, dice en su Preámbulo lo siguiente:

" La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, en su disposición adicional sexta, apartado 1, determina que, entre otras, es base del régimen estatutario del personal funcionario público docente la provisión de puestos mediante concurso de traslados de ámbito estatal.

En el apartado 3, de esta misma disposición, se establece la obligación para las Administraciones educativas de convocar periódicamente concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas vacantes que determinen en los centros docentes de enseñanza dependientes de aquellas, así como para garantizar la posible concurrencia del personal funcionario de su ámbito de gestión a plazas de otras Administraciones educativas y, en su caso, si procede, la adjudicación de aquellas que resulten del propio concurso. En estos concursos podrá participar todo el personal funcionario docente, cualquiera que sea la Administración educativa de la que dependa o por la que haya ingresado, siempre que reúna los requisitos generales y los específicos que, de acuerdo con las respectivas relaciones de puestos de trabajo establezcan dichas convocatorias.

El Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, establece, en su artículo 7, que con carácter bienal las Administraciones educativas convocarán concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas o puestos vacantes que determinen. Celebrados los últimos concursos de ámbito estatal en el curso 2018/2019, procede realizar de nuevo en el presente curso la convocatoria de los mismos conforme a la regulación establecida en dicha norma.

A este respecto, el Real Decreto antes citado, en su artículo 8, determina que en el primer trimestre del curso escolar en que vayan a celebrarse estos concursos, el Ministerio de Educación, previa consulta con las Administraciones educativas, establecerá las normas procedimentales necesarias para permitir la celebración coordinada de los mismos, a fin de asegurar la efectiva participación en condiciones de igualdad de todo el personal funcionario docente. Estas normas se referirán a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las mismas, y determinarán, igualmente, las especificaciones del baremo único de méritos que deban contener. "

De la lectura del Preámbulo acabado de reproducir y del examen del contenido de las órdenes bianuales que el artículo 7 del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre dispone que deben publicar a las diferentes Administraciones educativas, que tienen por objeto la convocatoria de concursos de traslado de ámbito estatal del personal funcionario de los cuerpos docentes, así como del artículo 8 del mismo Real Decreto, que aun cuando habla de normas procedimentales,en todo caso se refieren estas normas a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las convocatorias,resulta a criterio de esta Sala más que dudoso que las Órdenes que cada dos años dicta el Ministerio de Educación a los efectos acabados de exponer, sean en realidad normas generales, toda vez que regulan aspectos de mero procedimiento de los concursos de traslado que cada dos años deben convocar las Administraciones educativas, concursos los anteriores que es indiscutible que son meros actos administrativos y no reglamentos, pues agotan sus efectos jurídicos cuando son resueltos, por lo que resulta incongruente que los aspectos procedimentales de dichos concursos tengan la consideración de normas generales y no de actos administrativos.

En todo caso, en el BOE en el que se publicó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, no se hacía ninguna referencia a si esa Orden era impugnable directamente ante los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativo o si por el contrario era posible impugnarla previamente en vía administrativa. En consecuencia, ante esta indefinición, no cabe exigir a quien quiere impugnar aquella Orden que determine si es un acto administrativo o una norma de carácter general, por lo que habiendo interpuesto la aquí demandante recurso de reposición antes del transcurso del plazo de un mes desde su publicación, es contrario a su derecho a la tutela judicial efectiva declarar la inadmisión de aquel recurso administrativo.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación de esta primera pretensión de la demandante, anulando la Resolución impugnada de 9 de marzo de 2021 por ser contraria a Derecho, debiendo a continuación entrar a enjuiciar el fondo de las pretensiones de la parte recurrente, relativas a la conformidad o disconformidad a Derecho de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre.

QUINTO.-La demandante funda sus pretensiones en lo siguiente:

" B-SOBRE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LA DISCRIMINACIÓN QUE CAUSA DICHA ORDEN.

En la Orden no se incluye en los Anexos el cómputo de méritos del tiempo trabajado como personal funcionario interino ni en prácticas, sino ÚNICAMENTE el tiempo trabajado como funcionario de carrera, no teniendo así en cuenta la normativa de la Unión Europea en cuanto a la no discriminación del funcionario interino respecto al funcionario de carrera, así como el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria/99/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999 y la jurisprudencia correspondiente del TJCE en este sentido, no habiendo diferencia objetiva alguna que justifique este tratamiento diferenciado. El tiempo trabajado como interino ha de computar también para el concurso de traslados.

ES REITERADÍSIMA LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE QUE DISPONE QUE A LOS TRABAJADORES TEMPORALES NO SE LES PUEDE DISCRIMINAR, Y ELLO REFERIDO EXPRESAMENTE A LA ADMINISTRACIÓN.

Nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: " (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (... ) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea".

No se puede por lo tanto aplicar esta disposición nacional computando únicamente a los participantes en este concurso el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios de carrera excluyendo el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios interinos y en prácticas

POR SU PARTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA YA SE HAN PRONUNCIADO SOBRE EL ASUNTO, TALES COMO EL DE ANDALUCÍA CON SENTENCIAS FIRMES POR HABER SIDO INADMITIDO EL RECURSO DE CASACIÓN.

Sentencia del TSJA Sevilla 13 de Marzo de 2019, esta sentencia es firme y además ya esta ejecutada, la consejería de educación de Andalucía la llevo hasta el TS pero se la inadmitieron. La consejería ejecuto la sentencia y la interesada ya esta ocupando su plaza,

siendo la primera docente de toda Andalucía que ha conseguido la baremación de su tiempo de servicio.

Sentencia del TSJA Sevilla 3 de Junio de 2020, esta sentencia crea jurisprudencia que detalla aun mas la cuestión pues expone:

Que el baremo del real decreto 1364/2010 norma básica estatal que regula los concursos de traslados, a pesar de ello no se ajusta a la directiva 1999/70 /CE,. es decir que esta fuera de la ley.

Que por ello la ley andaluza es norma de transposición de la directiva europea y que en consecuencia obliga a baremar los servicios previos a la condición de funcionario de carrera, es decir que hay que baremar si o si todos los servicios a efecto de antigüedad, independientemente de la situación administrativa en que fueron obtenidos.

Sentencia del TSJA Sevilla de 1 de Julio de 2020 que se interpuso por la vía de protección de los derechos fundamentales de la persona que reconoce que está directamente involucrado el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función publica ( articulo 23.2 CE) y también la igualdad ante la ley ( articulo 14 CE) "

SEXTO.-Para resolver el fondo de las pretensiones de la demandante, es preciso recordar que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2020.

En esta última fecha, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( vid Sentencia de Sección 7ª de 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso n.º 272/2013 ) consideraba justificado que no se valorase el tiempo de servicios como interino a efectos de concursos de traslados en la redacción inicial del Real Decreto 1364/2010, rechazando que esa limitación fuera contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, por estar fundada en circunstancias objetivas. El Real Decreto anterior es la norma jurídica reglamentaria que habilita el dictado de las Órdenes periódicas del Ministerio de Educación por las que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal que las diferentes Administraciones educativas deben de convocar cada dos años, como es el caso de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre que se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo.

Es sólo a partir de las Sentencias de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 21 de julio de 2022 ( recurso número 744/2021 ), de 22 de noviembre de 2022 ( recurso número 1820/2021 ) y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022 ( asunto C-192/2021 ), cuando se establece como doctrina casacional que en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones, añadiendo que la solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el fundamento anterior.

De todos modos, el Tribunal Supremo en ningún momento ha anulado o declarado contrario a Derecho el Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, en su redacción originaria. Es más, es sólo a raíz del Real Decreto 677/2024, de 16 de julio, cuando se modifica el Real Decreto 1364/2010 para introducir en esta norma reglamentaria la equiparación de servicios prestados como funcionario interino y como funcionario de carrera a efectos de antigüedad.

El Preámbulo del Real Decreto 677/2024 expone al respecto lo siguiente: " No obstante, la evolución de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , sobre la valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera y como personal funcionario interino, ha conllevado un cambio en dicha jurisprudencia que, hasta este momento, había considerado que la falta de valoración del tiempo ejerciendo la docencia como personal funcionario interino en los concursos de provisión docentes de ámbito estatal no vulneraba la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículos 14 y 23.2 de la CE ), respecto de la única valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera. Distintas sentencias dictadas de forma más reciente por el Tribunal Supremo declaran que la valoración de los servicios prestados ha de comprender tanto los prestados por personal funcionario de carrera, tras superar el correspondiente proceso de selección, como los prestados por dichos funcionarios y funcionarias en la condición de personal funcionario interino. "

La conclusión de lo expuesto es que cuando se dictó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, y cuando se impugnó por la aquí demandante señora Carina, dicha Orden era conforme a Derecho, por lo que se desestima el recurso contencioso-administrativo en relación a la pretensión analizada en este Fundamento de Derecho.

SÉPTIMO.-Al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos una especial condena sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 9 de marzo de 2021 de la Ministra de Educación y Formación Profesional, por la que se acordó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Doña Carina contra la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre (BOE del 9), por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

SEGUNDO.-La Resolución impugnada dice que debe determinarse si contra ella cabe plantear recurso en vía administrativa.

Afirma a continuación que debe tenerse en cuenta que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre tiene carácter general, pues como su propio título indica, establece las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal a convocar en el periodo 2020/2021, citando el artículo 112.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, confirme al cual " Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ".

Concluye diciendo que contra la Orden referida no cabía interponer recurso administrativo alguno, debiendo acudirse directamente a su impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativo, por lo que procede la inadmisión del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.c) de la Ley 39/2015.

TERCERO.-El demandante cuestiona la inadmisión del recurso de reposición que acordó la Resolución impugnada, explicando lo siguiente:

" PREVIA. SOBRE LAS PRETENSIONES DE ESTA PARTE.

Parece que la abogacía del Estado viene a poner el duda cuál es la pretensión de esta parte, y basta ver el suplico de la demanda para verificar que se pide que se anule la resolución objeto de recurso, es decir la resolución que inadmite el recurso de reposición, que por tanto debe ser anulada y tener por defectuosamente o publicada la orden ministerial por no contener pie de recurso y por ende, en reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se tenga por impugnada la orden ministerial y se reconozca el tiempo de prestación de servicios de los interinos y funcionarios en prácticas

Reproducimos al efecto el suplico de nuestra demanda......

- QUE al folio 21 y ss del expediente administrativo OBRA LA ORDEN DE LA MINISTRA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EFP/942/2020 DE 5 DE OCTUBRE (BOE DEL 9 DE OCTUBRE DE 2020) POR LA QUE SE ESTABLECEN LAS NORMAS PROCIDEMENTALES A LOS CONCURSOS DE TRASLADOS DE ÁMBITO ESTATAL CONVOCADOS DURANTE EL CURSO 2020/2021 PARA PERSONAL FUNCIONARIO DE LOS CUERPOS DOCENTES CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGÁNICA 2/2006 DE 3 DE MAYO DE EDUCACIÓN,

- Que dicha RESOLUCIÓN no contenía pie de recurso, y por tanto no indicaba los medios para su impugnación, con la consiguiente falta de notificación con arreglo a DERECHO. VÉASE EL FOLIO 24.

- Que mi mandante participa en dicho concurso de traslados y como quiera que no reconocen la experiencia como funcionario interino y en prácticas a efectos del concurso, se interpuso recurso de reposición, TANTO CONTRA LA ORDEN ESTATAL COMO CONTRA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA.

SE ADJUNTABA COMO DOCUMENTO 1 LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA Y AL FOLIO 171 Y SS DE DICHO DOCUMENTO 1 CONSTA LA SOLICITUD DE PARTICIPACIÓN DE MI MANDANTE EN DICHO CONCURSO. -mi mandante tiene también impugnada la resolución autonómica que no reconoce tampoco los méritos como funcionario interino, ante el juzgado de lo contencioso número 2 de MÉRIDA-

- Ante una publicación defectuosa, considerando que LA ORDEN MINISTERIAL ERA RECURRIBLE EN VIA ADMINISTRATIVA, TAL COMO TAMBIÉN LO ERA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA QUE SÍ QUE CONTENÍA PIE DE RECURSO -FOLIO 46 Y 46 DEL DOCUMENTO 1 DE NUESTRA DEMANDA - , SE INTERPUSO recurso de reposición frente a la orden nacional, CONSTA AL FOLIO 55 a 60. EL PLAZO SEGÚN LA DOCTRINA DEL T.C. ESTABA SIN COMENZAR POR PUBLICACIÓN SIN PIE DE RECURSO, Y POR TANTO ES LA ADMINISTRACIÓN LA QUE INCUMPLIÓ EL DEBER DE INDICAR EL PIE DE RECURSO.

- MEDIANTE RESOLUCIÓN DE 9 DE MARZO DE 2021 SE INADMITE el recurso de reposición POR CONSIDERAR QUE NO CABE Y QUE LA IMPUGNACIÓN DEBE SER DIRECTA, SIN EMBARGO NO HABÍA INDICADO PIE DE RECURSO EN LA ORDEN, Y MI MANDANTE, LEGA EN DERECHO, CONSIDERÓ QUE CABÍA RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN.

- DICHA RESOLUCIÓN SE NOTIFICA EL 17 DE MARZO DE 2020, Y ES CUANDO POR PRIMERA VEZ NOS DICEN QUE HAY QUE IR DIRECTAMENTE AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO, A MODO DE NOTIFICACIÓN ACLARATORIA CORRECTA CON PIE DE RECURSO Y EN EL PLAZO LEGAL -15 DE ABRIL- SE INTERPUSO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

-La consecuencia de dicha publicación defectuosa, debe ser que al no contener pie de recurso no produce efectos, de manera QUE LA VERDADERA NOTIFICACIÓN SE PRODUCE EL 17 DE MARZO DE 2020 CUANDO NOS NOTIFICAN QUE CONTRA LA PUBLICACIÓN NO CABÍA RECURSO EN VÍA ADMINISTRATIVA, SINO IMPUGNACIÓN DIRECTA ANTE LOS TRIBUNALES, Y ASÍ HICIMOS DENTRO DEL PLAZO DE DOS MESES DESDE QUE NOS ACLARAN O COMPLETAN EL PIE DE RECURSO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. LA NOTIFICACIÓN INADMITIENDO EL RECURSO ADMINISTRATIVO INDICANDO Y COMPLETANDO QUÉ RECURSOS CABÍAN, FUE EL 17 DE MARZO Y EL RECURSO CONTENCIOSO SE INTERPUSO EL DÍA 15 DE ABRIL DE 2020

- POR TANTO el recurso contencioso administrativo debe ser admitido y tener por impugnada la ORDEN MINISTERIAL EN VÍA CONTENCIOSO para evitar indefensión y vulneración del articulo 24 de la C.E. "

CUARTO.-La Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 9 de octubre de 2020, dice en su Preámbulo lo siguiente:

" La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, en su disposición adicional sexta, apartado 1, determina que, entre otras, es base del régimen estatutario del personal funcionario público docente la provisión de puestos mediante concurso de traslados de ámbito estatal.

En el apartado 3, de esta misma disposición, se establece la obligación para las Administraciones educativas de convocar periódicamente concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas vacantes que determinen en los centros docentes de enseñanza dependientes de aquellas, así como para garantizar la posible concurrencia del personal funcionario de su ámbito de gestión a plazas de otras Administraciones educativas y, en su caso, si procede, la adjudicación de aquellas que resulten del propio concurso. En estos concursos podrá participar todo el personal funcionario docente, cualquiera que sea la Administración educativa de la que dependa o por la que haya ingresado, siempre que reúna los requisitos generales y los específicos que, de acuerdo con las respectivas relaciones de puestos de trabajo establezcan dichas convocatorias.

El Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, establece, en su artículo 7, que con carácter bienal las Administraciones educativas convocarán concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas o puestos vacantes que determinen. Celebrados los últimos concursos de ámbito estatal en el curso 2018/2019, procede realizar de nuevo en el presente curso la convocatoria de los mismos conforme a la regulación establecida en dicha norma.

A este respecto, el Real Decreto antes citado, en su artículo 8, determina que en el primer trimestre del curso escolar en que vayan a celebrarse estos concursos, el Ministerio de Educación, previa consulta con las Administraciones educativas, establecerá las normas procedimentales necesarias para permitir la celebración coordinada de los mismos, a fin de asegurar la efectiva participación en condiciones de igualdad de todo el personal funcionario docente. Estas normas se referirán a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las mismas, y determinarán, igualmente, las especificaciones del baremo único de méritos que deban contener. "

De la lectura del Preámbulo acabado de reproducir y del examen del contenido de las órdenes bianuales que el artículo 7 del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre dispone que deben publicar a las diferentes Administraciones educativas, que tienen por objeto la convocatoria de concursos de traslado de ámbito estatal del personal funcionario de los cuerpos docentes, así como del artículo 8 del mismo Real Decreto, que aun cuando habla de normas procedimentales,en todo caso se refieren estas normas a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las convocatorias,resulta a criterio de esta Sala más que dudoso que las Órdenes que cada dos años dicta el Ministerio de Educación a los efectos acabados de exponer, sean en realidad normas generales, toda vez que regulan aspectos de mero procedimiento de los concursos de traslado que cada dos años deben convocar las Administraciones educativas, concursos los anteriores que es indiscutible que son meros actos administrativos y no reglamentos, pues agotan sus efectos jurídicos cuando son resueltos, por lo que resulta incongruente que los aspectos procedimentales de dichos concursos tengan la consideración de normas generales y no de actos administrativos.

En todo caso, en el BOE en el que se publicó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, no se hacía ninguna referencia a si esa Orden era impugnable directamente ante los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativo o si por el contrario era posible impugnarla previamente en vía administrativa. En consecuencia, ante esta indefinición, no cabe exigir a quien quiere impugnar aquella Orden que determine si es un acto administrativo o una norma de carácter general, por lo que habiendo interpuesto la aquí demandante recurso de reposición antes del transcurso del plazo de un mes desde su publicación, es contrario a su derecho a la tutela judicial efectiva declarar la inadmisión de aquel recurso administrativo.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación de esta primera pretensión de la demandante, anulando la Resolución impugnada de 9 de marzo de 2021 por ser contraria a Derecho, debiendo a continuación entrar a enjuiciar el fondo de las pretensiones de la parte recurrente, relativas a la conformidad o disconformidad a Derecho de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre.

QUINTO.-La demandante funda sus pretensiones en lo siguiente:

" B-SOBRE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LA DISCRIMINACIÓN QUE CAUSA DICHA ORDEN.

En la Orden no se incluye en los Anexos el cómputo de méritos del tiempo trabajado como personal funcionario interino ni en prácticas, sino ÚNICAMENTE el tiempo trabajado como funcionario de carrera, no teniendo así en cuenta la normativa de la Unión Europea en cuanto a la no discriminación del funcionario interino respecto al funcionario de carrera, así como el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria/99/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999 y la jurisprudencia correspondiente del TJCE en este sentido, no habiendo diferencia objetiva alguna que justifique este tratamiento diferenciado. El tiempo trabajado como interino ha de computar también para el concurso de traslados.

ES REITERADÍSIMA LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE QUE DISPONE QUE A LOS TRABAJADORES TEMPORALES NO SE LES PUEDE DISCRIMINAR, Y ELLO REFERIDO EXPRESAMENTE A LA ADMINISTRACIÓN.

Nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: " (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (... ) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea".

No se puede por lo tanto aplicar esta disposición nacional computando únicamente a los participantes en este concurso el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios de carrera excluyendo el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios interinos y en prácticas

POR SU PARTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA YA SE HAN PRONUNCIADO SOBRE EL ASUNTO, TALES COMO EL DE ANDALUCÍA CON SENTENCIAS FIRMES POR HABER SIDO INADMITIDO EL RECURSO DE CASACIÓN.

Sentencia del TSJA Sevilla 13 de Marzo de 2019, esta sentencia es firme y además ya esta ejecutada, la consejería de educación de Andalucía la llevo hasta el TS pero se la inadmitieron. La consejería ejecuto la sentencia y la interesada ya esta ocupando su plaza,

siendo la primera docente de toda Andalucía que ha conseguido la baremación de su tiempo de servicio.

Sentencia del TSJA Sevilla 3 de Junio de 2020, esta sentencia crea jurisprudencia que detalla aun mas la cuestión pues expone:

Que el baremo del real decreto 1364/2010 norma básica estatal que regula los concursos de traslados, a pesar de ello no se ajusta a la directiva 1999/70 /CE,. es decir que esta fuera de la ley.

Que por ello la ley andaluza es norma de transposición de la directiva europea y que en consecuencia obliga a baremar los servicios previos a la condición de funcionario de carrera, es decir que hay que baremar si o si todos los servicios a efecto de antigüedad, independientemente de la situación administrativa en que fueron obtenidos.

Sentencia del TSJA Sevilla de 1 de Julio de 2020 que se interpuso por la vía de protección de los derechos fundamentales de la persona que reconoce que está directamente involucrado el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función publica ( articulo 23.2 CE) y también la igualdad ante la ley ( articulo 14 CE) "

SEXTO.-Para resolver el fondo de las pretensiones de la demandante, es preciso recordar que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2020.

En esta última fecha, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( vid Sentencia de Sección 7ª de 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso n.º 272/2013 ) consideraba justificado que no se valorase el tiempo de servicios como interino a efectos de concursos de traslados en la redacción inicial del Real Decreto 1364/2010, rechazando que esa limitación fuera contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, por estar fundada en circunstancias objetivas. El Real Decreto anterior es la norma jurídica reglamentaria que habilita el dictado de las Órdenes periódicas del Ministerio de Educación por las que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal que las diferentes Administraciones educativas deben de convocar cada dos años, como es el caso de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre que se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo.

Es sólo a partir de las Sentencias de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 21 de julio de 2022 ( recurso número 744/2021 ), de 22 de noviembre de 2022 ( recurso número 1820/2021 ) y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022 ( asunto C-192/2021 ), cuando se establece como doctrina casacional que en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones, añadiendo que la solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el fundamento anterior.

De todos modos, el Tribunal Supremo en ningún momento ha anulado o declarado contrario a Derecho el Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, en su redacción originaria. Es más, es sólo a raíz del Real Decreto 677/2024, de 16 de julio, cuando se modifica el Real Decreto 1364/2010 para introducir en esta norma reglamentaria la equiparación de servicios prestados como funcionario interino y como funcionario de carrera a efectos de antigüedad.

El Preámbulo del Real Decreto 677/2024 expone al respecto lo siguiente: " No obstante, la evolución de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , sobre la valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera y como personal funcionario interino, ha conllevado un cambio en dicha jurisprudencia que, hasta este momento, había considerado que la falta de valoración del tiempo ejerciendo la docencia como personal funcionario interino en los concursos de provisión docentes de ámbito estatal no vulneraba la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículos 14 y 23.2 de la CE ), respecto de la única valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera. Distintas sentencias dictadas de forma más reciente por el Tribunal Supremo declaran que la valoración de los servicios prestados ha de comprender tanto los prestados por personal funcionario de carrera, tras superar el correspondiente proceso de selección, como los prestados por dichos funcionarios y funcionarias en la condición de personal funcionario interino. "

La conclusión de lo expuesto es que cuando se dictó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, y cuando se impugnó por la aquí demandante señora Carina, dicha Orden era conforme a Derecho, por lo que se desestima el recurso contencioso-administrativo en relación a la pretensión analizada en este Fundamento de Derecho.

SÉPTIMO.-Al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos una especial condena sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-Se impugna en este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 9 de marzo de 2021 de la Ministra de Educación y Formación Profesional, por la que se acordó la inadmisión del recurso de reposición interpuesto por Doña Carina contra la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre (BOE del 9), por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

SEGUNDO.-La Resolución impugnada dice que debe determinarse si contra ella cabe plantear recurso en vía administrativa.

Afirma a continuación que debe tenerse en cuenta que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre tiene carácter general, pues como su propio título indica, establece las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal a convocar en el periodo 2020/2021, citando el artículo 112.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, confirme al cual " Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa ".

Concluye diciendo que contra la Orden referida no cabía interponer recurso administrativo alguno, debiendo acudirse directamente a su impugnación ante la Jurisdicción contencioso-administrativo, por lo que procede la inadmisión del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116.c) de la Ley 39/2015.

TERCERO.-El demandante cuestiona la inadmisión del recurso de reposición que acordó la Resolución impugnada, explicando lo siguiente:

" PREVIA. SOBRE LAS PRETENSIONES DE ESTA PARTE.

Parece que la abogacía del Estado viene a poner el duda cuál es la pretensión de esta parte, y basta ver el suplico de la demanda para verificar que se pide que se anule la resolución objeto de recurso, es decir la resolución que inadmite el recurso de reposición, que por tanto debe ser anulada y tener por defectuosamente o publicada la orden ministerial por no contener pie de recurso y por ende, en reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se tenga por impugnada la orden ministerial y se reconozca el tiempo de prestación de servicios de los interinos y funcionarios en prácticas

Reproducimos al efecto el suplico de nuestra demanda......

- QUE al folio 21 y ss del expediente administrativo OBRA LA ORDEN DE LA MINISTRA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EFP/942/2020 DE 5 DE OCTUBRE (BOE DEL 9 DE OCTUBRE DE 2020) POR LA QUE SE ESTABLECEN LAS NORMAS PROCIDEMENTALES A LOS CONCURSOS DE TRASLADOS DE ÁMBITO ESTATAL CONVOCADOS DURANTE EL CURSO 2020/2021 PARA PERSONAL FUNCIONARIO DE LOS CUERPOS DOCENTES CONTEMPLADOS EN LA LEY ORGÁNICA 2/2006 DE 3 DE MAYO DE EDUCACIÓN,

- Que dicha RESOLUCIÓN no contenía pie de recurso, y por tanto no indicaba los medios para su impugnación, con la consiguiente falta de notificación con arreglo a DERECHO. VÉASE EL FOLIO 24.

- Que mi mandante participa en dicho concurso de traslados y como quiera que no reconocen la experiencia como funcionario interino y en prácticas a efectos del concurso, se interpuso recurso de reposición, TANTO CONTRA LA ORDEN ESTATAL COMO CONTRA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA.

SE ADJUNTABA COMO DOCUMENTO 1 LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA Y AL FOLIO 171 Y SS DE DICHO DOCUMENTO 1 CONSTA LA SOLICITUD DE PARTICIPACIÓN DE MI MANDANTE EN DICHO CONCURSO. -mi mandante tiene también impugnada la resolución autonómica que no reconoce tampoco los méritos como funcionario interino, ante el juzgado de lo contencioso número 2 de MÉRIDA-

- Ante una publicación defectuosa, considerando que LA ORDEN MINISTERIAL ERA RECURRIBLE EN VIA ADMINISTRATIVA, TAL COMO TAMBIÉN LO ERA LA RESOLUCIÓN AUTONÓMICA QUE SÍ QUE CONTENÍA PIE DE RECURSO -FOLIO 46 Y 46 DEL DOCUMENTO 1 DE NUESTRA DEMANDA - , SE INTERPUSO recurso de reposición frente a la orden nacional, CONSTA AL FOLIO 55 a 60. EL PLAZO SEGÚN LA DOCTRINA DEL T.C. ESTABA SIN COMENZAR POR PUBLICACIÓN SIN PIE DE RECURSO, Y POR TANTO ES LA ADMINISTRACIÓN LA QUE INCUMPLIÓ EL DEBER DE INDICAR EL PIE DE RECURSO.

- MEDIANTE RESOLUCIÓN DE 9 DE MARZO DE 2021 SE INADMITE el recurso de reposición POR CONSIDERAR QUE NO CABE Y QUE LA IMPUGNACIÓN DEBE SER DIRECTA, SIN EMBARGO NO HABÍA INDICADO PIE DE RECURSO EN LA ORDEN, Y MI MANDANTE, LEGA EN DERECHO, CONSIDERÓ QUE CABÍA RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN.

- DICHA RESOLUCIÓN SE NOTIFICA EL 17 DE MARZO DE 2020, Y ES CUANDO POR PRIMERA VEZ NOS DICEN QUE HAY QUE IR DIRECTAMENTE AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO, A MODO DE NOTIFICACIÓN ACLARATORIA CORRECTA CON PIE DE RECURSO Y EN EL PLAZO LEGAL -15 DE ABRIL- SE INTERPUSO EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

-La consecuencia de dicha publicación defectuosa, debe ser que al no contener pie de recurso no produce efectos, de manera QUE LA VERDADERA NOTIFICACIÓN SE PRODUCE EL 17 DE MARZO DE 2020 CUANDO NOS NOTIFICAN QUE CONTRA LA PUBLICACIÓN NO CABÍA RECURSO EN VÍA ADMINISTRATIVA, SINO IMPUGNACIÓN DIRECTA ANTE LOS TRIBUNALES, Y ASÍ HICIMOS DENTRO DEL PLAZO DE DOS MESES DESDE QUE NOS ACLARAN O COMPLETAN EL PIE DE RECURSO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. LA NOTIFICACIÓN INADMITIENDO EL RECURSO ADMINISTRATIVO INDICANDO Y COMPLETANDO QUÉ RECURSOS CABÍAN, FUE EL 17 DE MARZO Y EL RECURSO CONTENCIOSO SE INTERPUSO EL DÍA 15 DE ABRIL DE 2020

- POR TANTO el recurso contencioso administrativo debe ser admitido y tener por impugnada la ORDEN MINISTERIAL EN VÍA CONTENCIOSO para evitar indefensión y vulneración del articulo 24 de la C.E. "

CUARTO.-La Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 9 de octubre de 2020, dice en su Preámbulo lo siguiente:

" La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, en su disposición adicional sexta, apartado 1, determina que, entre otras, es base del régimen estatutario del personal funcionario público docente la provisión de puestos mediante concurso de traslados de ámbito estatal.

En el apartado 3, de esta misma disposición, se establece la obligación para las Administraciones educativas de convocar periódicamente concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas vacantes que determinen en los centros docentes de enseñanza dependientes de aquellas, así como para garantizar la posible concurrencia del personal funcionario de su ámbito de gestión a plazas de otras Administraciones educativas y, en su caso, si procede, la adjudicación de aquellas que resulten del propio concurso. En estos concursos podrá participar todo el personal funcionario docente, cualquiera que sea la Administración educativa de la que dependa o por la que haya ingresado, siempre que reúna los requisitos generales y los específicos que, de acuerdo con las respectivas relaciones de puestos de trabajo establezcan dichas convocatorias.

El Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, por el que se regula el concurso de traslados de ámbito estatal entre personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, establece, en su artículo 7, que con carácter bienal las Administraciones educativas convocarán concursos de traslados de ámbito estatal, a efectos de proceder a la provisión de las plazas o puestos vacantes que determinen. Celebrados los últimos concursos de ámbito estatal en el curso 2018/2019, procede realizar de nuevo en el presente curso la convocatoria de los mismos conforme a la regulación establecida en dicha norma.

A este respecto, el Real Decreto antes citado, en su artículo 8, determina que en el primer trimestre del curso escolar en que vayan a celebrarse estos concursos, el Ministerio de Educación, previa consulta con las Administraciones educativas, establecerá las normas procedimentales necesarias para permitir la celebración coordinada de los mismos, a fin de asegurar la efectiva participación en condiciones de igualdad de todo el personal funcionario docente. Estas normas se referirán a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las mismas, y determinarán, igualmente, las especificaciones del baremo único de méritos que deban contener. "

De la lectura del Preámbulo acabado de reproducir y del examen del contenido de las órdenes bianuales que el artículo 7 del Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre dispone que deben publicar a las diferentes Administraciones educativas, que tienen por objeto la convocatoria de concursos de traslado de ámbito estatal del personal funcionario de los cuerpos docentes, así como del artículo 8 del mismo Real Decreto, que aun cuando habla de normas procedimentales,en todo caso se refieren estas normas a los plazos comunes a que deben ajustarse las convocatorias, al modelo básico de instancia y a la fecha en que tendrá lugar la toma de posesión de los destinos adjudicados por la resolución de las convocatorias,resulta a criterio de esta Sala más que dudoso que las Órdenes que cada dos años dicta el Ministerio de Educación a los efectos acabados de exponer, sean en realidad normas generales, toda vez que regulan aspectos de mero procedimiento de los concursos de traslado que cada dos años deben convocar las Administraciones educativas, concursos los anteriores que es indiscutible que son meros actos administrativos y no reglamentos, pues agotan sus efectos jurídicos cuando son resueltos, por lo que resulta incongruente que los aspectos procedimentales de dichos concursos tengan la consideración de normas generales y no de actos administrativos.

En todo caso, en el BOE en el que se publicó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, no se hacía ninguna referencia a si esa Orden era impugnable directamente ante los órganos de la Jurisdicción contencioso-administrativo o si por el contrario era posible impugnarla previamente en vía administrativa. En consecuencia, ante esta indefinición, no cabe exigir a quien quiere impugnar aquella Orden que determine si es un acto administrativo o una norma de carácter general, por lo que habiendo interpuesto la aquí demandante recurso de reposición antes del transcurso del plazo de un mes desde su publicación, es contrario a su derecho a la tutela judicial efectiva declarar la inadmisión de aquel recurso administrativo.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación de esta primera pretensión de la demandante, anulando la Resolución impugnada de 9 de marzo de 2021 por ser contraria a Derecho, debiendo a continuación entrar a enjuiciar el fondo de las pretensiones de la parte recurrente, relativas a la conformidad o disconformidad a Derecho de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre.

QUINTO.-La demandante funda sus pretensiones en lo siguiente:

" B-SOBRE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LA DISCRIMINACIÓN QUE CAUSA DICHA ORDEN.

En la Orden no se incluye en los Anexos el cómputo de méritos del tiempo trabajado como personal funcionario interino ni en prácticas, sino ÚNICAMENTE el tiempo trabajado como funcionario de carrera, no teniendo así en cuenta la normativa de la Unión Europea en cuanto a la no discriminación del funcionario interino respecto al funcionario de carrera, así como el Acuerdo Marco anexo a la Directiva Comunitaria/99/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999 y la jurisprudencia correspondiente del TJCE en este sentido, no habiendo diferencia objetiva alguna que justifique este tratamiento diferenciado. El tiempo trabajado como interino ha de computar también para el concurso de traslados.

ES REITERADÍSIMA LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE QUE DISPONE QUE A LOS TRABAJADORES TEMPORALES NO SE LES PUEDE DISCRIMINAR, Y ELLO REFERIDO EXPRESAMENTE A LA ADMINISTRACIÓN.

Nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2012 de 2 de julio, expresamente indica que: " (...) los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados Miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea anterior o posterior a la norma de Derecho de la Unión. (... ) Esta obligación cuya existencia es inherente al principio de primacía recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados Miembros, con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho Interno con el Derecho de la Unión Europea".

No se puede por lo tanto aplicar esta disposición nacional computando únicamente a los participantes en este concurso el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios de carrera excluyendo el tiempo de servicios desempeñado como funcionarios interinos y en prácticas

POR SU PARTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA YA SE HAN PRONUNCIADO SOBRE EL ASUNTO, TALES COMO EL DE ANDALUCÍA CON SENTENCIAS FIRMES POR HABER SIDO INADMITIDO EL RECURSO DE CASACIÓN.

Sentencia del TSJA Sevilla 13 de Marzo de 2019, esta sentencia es firme y además ya esta ejecutada, la consejería de educación de Andalucía la llevo hasta el TS pero se la inadmitieron. La consejería ejecuto la sentencia y la interesada ya esta ocupando su plaza,

siendo la primera docente de toda Andalucía que ha conseguido la baremación de su tiempo de servicio.

Sentencia del TSJA Sevilla 3 de Junio de 2020, esta sentencia crea jurisprudencia que detalla aun mas la cuestión pues expone:

Que el baremo del real decreto 1364/2010 norma básica estatal que regula los concursos de traslados, a pesar de ello no se ajusta a la directiva 1999/70 /CE,. es decir que esta fuera de la ley.

Que por ello la ley andaluza es norma de transposición de la directiva europea y que en consecuencia obliga a baremar los servicios previos a la condición de funcionario de carrera, es decir que hay que baremar si o si todos los servicios a efecto de antigüedad, independientemente de la situación administrativa en que fueron obtenidos.

Sentencia del TSJA Sevilla de 1 de Julio de 2020 que se interpuso por la vía de protección de los derechos fundamentales de la persona que reconoce que está directamente involucrado el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función publica ( articulo 23.2 CE) y también la igualdad ante la ley ( articulo 14 CE) "

SEXTO.-Para resolver el fondo de las pretensiones de la demandante, es preciso recordar que la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, por la que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal, convocados durante el curso 2020-2021, para personal funcionario de los Cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2020.

En esta última fecha, la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( vid Sentencia de Sección 7ª de 9 de mayo de 2014, dictada en el recurso n.º 272/2013 ) consideraba justificado que no se valorase el tiempo de servicios como interino a efectos de concursos de traslados en la redacción inicial del Real Decreto 1364/2010, rechazando que esa limitación fuera contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, por estar fundada en circunstancias objetivas. El Real Decreto anterior es la norma jurídica reglamentaria que habilita el dictado de las Órdenes periódicas del Ministerio de Educación por las que se establecen las normas procedimentales aplicables a los concursos de traslado de ámbito estatal que las diferentes Administraciones educativas deben de convocar cada dos años, como es el caso de la Orden EFP/942/2020, de 5 de octubre que se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo.

Es sólo a partir de las Sentencias de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 21 de julio de 2022 ( recurso número 744/2021 ), de 22 de noviembre de 2022 ( recurso número 1820/2021 ) y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022 ( asunto C-192/2021 ), cuando se establece como doctrina casacional que en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones, añadiendo que la solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos expuestos en el fundamento anterior.

De todos modos, el Tribunal Supremo en ningún momento ha anulado o declarado contrario a Derecho el Real Decreto 1364/2010, de 29 de octubre, en su redacción originaria. Es más, es sólo a raíz del Real Decreto 677/2024, de 16 de julio, cuando se modifica el Real Decreto 1364/2010 para introducir en esta norma reglamentaria la equiparación de servicios prestados como funcionario interino y como funcionario de carrera a efectos de antigüedad.

El Preámbulo del Real Decreto 677/2024 expone al respecto lo siguiente: " No obstante, la evolución de la jurisprudencia relativa a la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , sobre la valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera y como personal funcionario interino, ha conllevado un cambio en dicha jurisprudencia que, hasta este momento, había considerado que la falta de valoración del tiempo ejerciendo la docencia como personal funcionario interino en los concursos de provisión docentes de ámbito estatal no vulneraba la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículos 14 y 23.2 de la CE ), respecto de la única valoración de los servicios prestados como personal funcionario de carrera. Distintas sentencias dictadas de forma más reciente por el Tribunal Supremo declaran que la valoración de los servicios prestados ha de comprender tanto los prestados por personal funcionario de carrera, tras superar el correspondiente proceso de selección, como los prestados por dichos funcionarios y funcionarias en la condición de personal funcionario interino. "

La conclusión de lo expuesto es que cuando se dictó la Orden de la Ministra de Educación y Formación Profesional EFP/942/2020, de 5 de octubre, y cuando se impugnó por la aquí demandante señora Carina, dicha Orden era conforme a Derecho, por lo que se desestima el recurso contencioso-administrativo en relación a la pretensión analizada en este Fundamento de Derecho.

SÉPTIMO.-Al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos una especial condena sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.