Última revisión
27/02/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 43/2020 de 22 de enero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2025
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Núm. Cendoj: 28079230062025100028
Núm. Ecli: ES:AN:2025:523
Núm. Roj: SAN 523:2025
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintidós de enero de dos mil veinticinco.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 43/20 promovido por la Procuradora Dª Crstina Gramage López en nombre y representación de
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
1.- Mediante resolución de 17 de septiembre de 2013 el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia, en el expediente de referencia, acordó:
2. Contra dicha resolución interpuso ZOSA recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que, seguido bajo el número 494/2013, fue estimado en parte mediante sentencia de 14 de julio de 2016, la cual anuló la resolución de la CNC recurrida en el único extremo del importe de la multa, ordenando a la CNC que llevase a cabo un nuevo cálculo de dicho importe. Dicha sentencia fue recurrida en casación por la actora, y su recurso fue desestimado mediante sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2018.
3. Consta en el expediente información relativa al volumen de negocios de la recurrente aportada por esta al contestar al pliego de concreción de hechos en la que se indica que dicho volumen correspondiente al ejercicio 2012 ascendía a 640.677.079 euros.
4. Presentado con fecha 20 de diciembre de 2018 escrito de alegaciones por la interesada en el que se argumenta acerca del modo en que habría de ejecutarse la sentencia y se fija el volumen de negocios total del grupo en el ejercicio 2012 en 787.754.000 euros, el 7 de noviembre de 2019 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución que ahora se recurre.
En su demanda, cuestiona la recurrente la legalidad de dicha resolución y afirma que:
- La CNMC vulneró los derechos de defensa de ZOSA al no otorgar trámite de audiencia.
- Falta de motivación acerca del nuevo importe en el que se fija la sanción.
- La resolución recurrida infringe los artículos 63 y 64 de la LDC y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015.
- La cuantía de la multa vulnera el principio de igualdad y resulta discriminatorio.
- El porcentaje del 1,8% resulta arbitrario y desconectado de los criterios de graduación.
- La CNMC habría aplicado de manera errónea el criterio del beneficio ilícito y descarta de manera arbitraria que opere como límite de proporcionalidad.
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo al respecto es clara y determina la desestimación del motivo sin necesidad de otras consideraciones.
Sentencias en las que se analiza, por ser de alegación constante, la falta de motivación de la sanción y la vulneración del principio de proporcionalidad, así como la infracción de los artículos 63 y 64 de la LDC y de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013.
Siguiendo la misma línea argumental que en esos pronunciamientos ha de decirse que, sobre la base de la previsión del artículo 63.1.c) de la LDC, la resolución parte de los criterios interpretativos que acerca de esta cuestión, la de la cuantificación de la multa, proporciona la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, criterios que resume la resolución recurrida y de cuyo texto podemos destacar lo siguiente:
-
A continuación, deduce que la nueva determinación de la sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio anterior al de dictarse resolución y que, dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá graduarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64 de la Ley 15/2007.
Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, clara consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el problema se remite a determinar si, en aplicación de la misma, la resolución ha podido resultar falta de motivación o desproporcionada.
En efecto, indica la resolución que el porcentaje sancionador debe determinarse sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, y precisa que la infracción acreditada y cometida por la entidad actora es una infracción grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, lo que permite que la sanción alcance hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), es decir, 2012.
Precisa la resolución que, de acuerdo con el escrito presentado por la misma actora el 27 de marzo de 2013 y por el que daba contestación al pliego de concreción de su volumen de negocios total antes de impuestos en el ejercicio 2012, ascendió a 640.677.079 euros.
Hace, además, algunas consideraciones sobre las características del mercado afectado por la conducta (reparación y mantenimiento de elevadores, a nivel nacional) en atención a lo dispuesto en el art. 64.1.a), y declara al respecto que dicho mercado es secundario en relación con la venta e instalación de ascensores.
Destaca, por otro lado, que el volumen de negocio de la infractora en el mercado afectado durante los meses en los que participó en la conducta fue de 284.536.216 euros (art. 64.1.a). Y tras poner de relieve que una de las barreras de entrada de este mercado es la integración vertical con el mercado de instalación
Advierte que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad y, después de insistir en los criterios al respecto establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015, asigna a ZOSA un tipo sancionador total del 1,8%.
En aras del principio de proporcionalidad, razona que es preciso concretar la distorsión de la competencia que se haya producido dentro del sector o mercado donde opera la entidad sancionada
Reconoce que, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa puede conducir a una multa cuya importe no respete la necesaria proporcionalidad con la dimensión de la conducta anticompetitiva, lo que lleva a la CNMC a realizar lo que define como
Y así supone que la multa que correspondería a la recurrente de acuerdo con la gravedad de su conducta y de su participación en la infracción es menor al límite de proporcionalidad estimado, por lo que entiende que la observancia del principio de proporcionalidad no exige justar la multa.
Sin embargo, y al constatar que la sanción que le correspondería a ZOSA por aplicación del referido tipo sancionador del 1,8% sobre su volumen de negocios total del ejercicio 2012 superaría la multa originalmente impuesta, mantiene la cuantía de esta, es decir, 2.845.362 euros, por exigencias del principio que proscribe la
Pues bien, frente a todo ello han de ceder las críticas de falta de motivación o de desproporción de la sanción en las que insiste ZOSA en su demanda.
Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2006, recurso núm. 466/2003,
Y es que la resolución indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador aunque no cuantifique el porcentaje exacto que a cada uno corresponde sin que ello se traduzca en falta de motivación pues, como recuerda la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, AC-Treuhand AG
Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en la falta de motivación o desproporción que denuncia la parte recurrente. No puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.
En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.
Frente a esta alegación hemos de recordar que la apreciación de una desigualdad de trato proscrita por el artículo 14 de la Constitución exige
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y así la sentencia de 4 de octubre de 2002, recurso núm. 6293/98, declara que "Estas razones permiten llegar a la constatación de la ausencia de vulneración del artículo 14 de la Constitución ante la falta de identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que con dicho precepto constitucional se pretende es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y ante la falta del presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad ante la ley, no se ofrece un estricto término de comparación válido en relación con el cual deba predicarse la pretendida vulneración del artículo 14 de la Constitución ...". Y en la de 19 de diciembre de 2016, recurso 3795/2015, sostiene que "La igualdad en la aplicación de la ley tiene un carácter formal y persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio; 161/1989, de 16 de octubre; 1/1990, de 15 de enero), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley ( STC 49/1982, de 14 de julio), y STS 20 de noviembre de 1985). Pues bien, respecto de tal principio de igualdad en la aplicación de la ley, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y han establecido su delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que, ante situaciones iguales, deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad , que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales..." ( STS 23 de junio de 1989 ). Pues, "(n)o toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" ( STS 15 de octubre de 1986). Esto es, que "(t)al principio ha de requerir... una identidad absoluta de presupuestos fácticos ..." ( STS 28 de marzo de 1989).
En el caso que analizamos, esa identidad no tiene otra justificación que el mero criterio de la entidad actora, quien hace una interpretación propia de la actuación de dichas empresas de la que concluye que, pese a tener una actividad equiparable en cuanto al número de comunicaciones enviadas, y una participación en la conducta escasamente más corta, fueron sancionadas con una multa muy inferior.
Sin embargo, en modo alguno existe prueba de esa identidad plena a la que se refiere la jurisprudencia, y el relato mismo de la recurrente pone de manifiesto que las conductas distan de ser idénticas. Lo que impide pueda afirmarse que ha existido la supuesta discriminación.
En opinión de ZOSA, dicho beneficio sí actuaría como límite de proporcionalidad, y ello porque la CNMC lo habría calculado de forma arbitraria situándolo en una cifra que califica de totalmente desproporcionada.
A continuación, lleva a cabo unos cálculos que reflejan como debería calcularse dicho beneficio, arrojando un importe sustancialmente inferior.
Debemos advertir, sin embargo, que la proporcionalidad de la multa ha quedado suficiente motivada conforme a lo que hemos razonado antes, por lo que no es necesario llevar a cabo ajustes de proporcionalidad con arreglo a otros criterios como el beneficio ilícito, tal y como lo expone la misma resolución.
Por otra parte, los criterios de cuantificación que aplica la actora para fijar dicho beneficio obedecen a su propia consideración, y no hay una razón objetiva que justifique sustituir por estos los utilizados por la CNMC, que aparecen explicitados también en la resolución recurrida (que lleva a cabo una estimación
Sin olvidar, en fin, que a la cifra de beneficio ilícito obtenida por cualquiera de los métodos habría que añadir un factor de disuasión, que no ha considerado en sus cálculos la recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido la Procuradora Dª Crstina Gramage López en nombre y representación de
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
