Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 18/2023 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.-Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia el auto dictado el 9 de febrero de 2023, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12, por el que se inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la actuación en vía de hecho en que ha incurrido el Consejo superior de Deportes en relación con la adjudicación y firma del contrato administrativo relativo a un estudio sobre la situación de acoso y abuso sexual en el ámbito deportivo federado español por la exclusión de la actora del procedimiento y posterior adjudicación del contrato a la Universidad de Murcia.

SEGUNDO.-El Auto recurrido explica que:

"El art. 45.1 de la LJCA establece que el recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito "reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne". Es indudable que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de Avento Consultoría, S.L. se indicó que el mismo se dirigía contra una vía de hecho. En dicho escrito se solicitó que se tuviera por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho referenciada en el cuerpo del propio escrito, en el que se indicaba que se recurría "contra la actuación en vía de hecho en que ha incurrido el Consejo Superior de Deportes" en relación con la adjudicación y firma de un contrato administrativo sobre "Realización de un estudio sobre la situación de acoso y abuso sexual en el ámbito deportivo federado español."

Segundo. La interposición del recurso contencioso- administrativo contra una vía de hecho no es, como parece desprenderse de las alegaciones de la representación de la recurrente, una simple calificación que la parte puede alterar a su antojo. La parte recurrente no puede alterar el objeto del recurso contencioso-administrativo identificado en el escrito de interposición, según reiterada jurisprudencia, que declara inadmisibles las pretensiones que se esgrimen en la demanda contra actos que no fueron los identificados en el escrito de interposición. Lo mismo debe hacerse, y con mayor razón, en este caso. En efecto la opción por dirigir la acción contra una vía de hecho condiciona las pretensiones que se pueden formular en la demanda, que no son las mismas que cabe ejercitar si el recurso se dirige contra una resolución administrativa. En tanto que en el primer caso la pretensión típica es la de que, tras declararse la actuación administrativa contraria a Derecho, se ordene su cese ( art. 32.2 de la LJCA ), en el primero es la de anulación del acto impugnado ( art. 31.1 de la LJCA ). Además, según el art. 136 de la LJCA , cuando el recurso contencioso-administrativo se dirija contra una actuación en vía de hecho debe adoptarse como regla general la medida cautelar que se interese.

Tercero. El párrafo primero del art. 51.3 de la LJCA prevé que el recurso contencioso-administrativo en el que se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho podrá ser inadmitido si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

Así sucede en este caso. El Consejo Superior de Deportes, como resulta del expediente administrativo, ha seguido un procedimiento de concurrencia competitiva, convocado públicamente, para la adjudicación del contrato antes referido. La exclusión de Avento Consultoría, S.L., lo mismo que la adjudicación a la Universidad de Murcia serán o no ajustadas a Derecho, pero de ningún modo son consecuencia de una vía de hecho. El recurso contencioso-administrativo contra la supuesta vía de hecho es, pues, inadmisible con arreglo al art. 51.3 de la LJCA ."

TERCERO.-AVENTO CONSULTORÍA SOCIEDAD LIMITADA, en su recurso de apelación solicita con revocación del auto impugnado " se declare admisible el recurso contencioso administrativo promovido por dicha empresa frente a su exclusión como licitador y posterior adjudicación del contrato a la Universidad de Murcia, con cuanto más proceda a efectos de que el Juzgado pueda conocer y resolver la demanda presentada y ello con expresa imposición de costas".

Expone que en el escrito de interposición del recurso contencioso - administrativo se indica que lo que se recurre en el procedimiento es la exclusión de licitador y adjudicación del contrato.

El Letrado de la Administración de Justicia procedió a admitir a trámite la demanda porque con el anuncio de interposición del recurso contencioso - administrativo se aportaban todos los elementos que se indican en el art. 45.1 LJCA

10 Se adjunta como Documento nº 10.

11 Se adjunta como Documento nº 11.

Si el Letrado de la Administración de Justicia hubiera advertido algún tipo de error o defecto en el anuncio de interposición del recurso contencioso - administrativo debería haber instado la subsanación por lo que si admitió a trámite la demanda no puede estarse ante un caso de los previstos en el art. 51.1.c) de la LJCA.

Reconoce que en el anuncio de interposición del recurso contencioso - administrativo se empleó la expresión "vía de los hechos" y similares, no en el sentido estricto de la LJCA para significar que el objeto del recurso es una actuación material o vía de hecho. Es evidente que en el recurso contencioso - administrativo se impugnan expresamente determinados actos administrativos dictados por el Consejo Superior de Deportes y, tal y como se fundamentará suficientemente en la demanda, la Administración demandada desestimó los recursos administrativos previos por la vía de los hechos, sin resoluciones expresas, sin seguir el procedimiento correspondiente de resolver, antes de la adjudicación, los recursos previos contra la exclusión, procedimiento irregular como lo acredita la circunstancia de que el recurso contencioso - administrativo se presentó el 21 de octubre de 2022 y la Administración demandada, consciente de su irregular actuación, notificó posteriormente, el 11 de noviembre de 2022, la desestimación de uno de los recursos.

Por ello, se impugnan unas resoluciones administrativas expresas y citadas en el recurso contencioso - administrativo (exclusión y posterior adjudicación). Resulta cuestionable que la Administración se apartase del procedimiento adjudicando un contrato sin resolver los recursos contra un acto tan importante y esencial en un procedimiento concurrencial como es el de la exclusión de una empresa licitadora con mejor puntuación.

Se aprecia en la interposición del recurso contencioso - administrativo que se plantea "contra la actuación en vía de hecho en que ha incurrido el CONSEJO SUPERIOR DE "DEPORTES", en clara referencia a la exclusión de la empresa ahora apelante del procedimiento de licitación y la concesión del contrato a una empresa que había logrado una menor puntuación. Por lo tanto, debe entenderse que se está ante un recurso contencioso - administrativo que ataca una actuación administrativa susceptible de recurso contencioso - administrativo.

En resumen, el recurso contencioso - administrativo se formula contra los actos administrativos expresos del Consejo Superior de Deportes de exclusión del licitador recurrente y de posterior adjudicación del contrato, tal y como consta expresamente en el propio recurso contencioso - administrativo y en el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 16 de noviembre de 2022.

Además, en el otrosí tercero del escrito de interposición del recurso contencioso - administrativo se manifestó "su voluntad de corregir cualquier defecto de carácter procesal en que pudiera haber incurrido" lo que se debe poner en relación, por otro lado, con el llamado principio pro actioneque requiere, según la jurisprudencia constitucional, evitar interpretaciones rigoristas que dificulten el acceso al recurso y un enjuiciamiento sobre el fondo de la pretensión.

CUARTO.-El Abogado del Estado, parte apelada, se opone al recurso y, en consecuencia, solicita la confirmación del auto recurrido.

Expone que la lectura del escrito de interposición del recurso y de las alegaciones en él efectuadas permite advertir que en modo alguno se ejercitan las pretensiones del art. 32.2 de la LJCA y que, desde luego, no estamos ante un supuesto de vía de hecho, sino ante una mera discrepancia con la Resolución de adjudicación del contrato, por lo que coincidimos con la providencia dictada cuando señala que resulta "evidente que adjudicar un contrato administrativo en el seno de un procedimiento de contratación no constituye una actuación material de la Administración y porque solo las actuaciones materiales pueden ser calificadas de vías de hecho."

A esta conclusión se llega igualmente analizando el suplico del escrito de interposición, donde, de nuevo, se habla de vía de hecho ( art. 25.2 LJCA) sin que las pretensiones sean las que para la misma prevé el art. 32 LJCA:

QUINTO.-El recurso no puede prosperar. El artículo 45.1 LJCA dice que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo deberá "citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne".Esta cita tiene como finalidad identificar la actuación administrativa que se recurre y delimitar el objeto del proceso, de modo que, en los sucesivos escritos que presente (demanda, conclusiones), el demandante no podrá modificarlo; no podrá sustituirlo, dirigiendo la impugnación contra actos distintos de los indicados en el escrito de interposición, ni tampoco agregar nuevos actos a la impugnación que se hace, ya sean anteriores o posteriores al citado en el escrito de interposición (salvo la posibilidad de ampliación que ofrece el art. 46). Debe existir por ello una concordancia sustancial entre los escritos de interposición y los posteriores.

Las alteraciones efectuadas en la identificación de la actuación administrativa que se impugna dan lugar a un vicio de desviación procesal, que la jurisprudencia ha considerado como determinante de la inadmisibilidad del recurso (véanse, entre otras muchas, las SSTS de 08.02.02, Rec. 453/1999 ; de 27.02.02, Rec. 892/1998 ; de 18.03.02, Rec. 2185/1998 ; de 21.07.03, Rec. 4597/1999 ; de 19.12.03, Rec. 4725/1998 ; de 12.12.07, Rec. 9972/2003 ; de 29.01.09, Rec. 494/2007 ; de 30.06.11, Rec. 3388/2007 ; de 22.09.11, Rec. 4312/2007 ; y de 20.09.12, Rec. 7019/2010 ).

En el presente caso, el recurrente impugna la actuación en vía de hecho en que, a su juicio, ha incurrido el Consejo Superior de Deportes en relación con la adjudicación y firma de un contrato administrativo sobre "Realización de un estudio sobre la situación de acoso y abuso sexual en el ámbito deportivo federado español."Así lo precisa el Suplico de dicho escrito de interposición del recurso.

Admite el recurrente que empleó la expresión "vía de los hechos" y similares, pero no en el sentido estricto de la LJCA para significar que el objeto del recurso es una actuación material o vía de hecho; sin embargo, acorde con la finalidad que cumple el escrito de interposición del recurso no puede la Sala alterar la voluntad expresada por la actora para sostener ahora que en realidad no se quiere recurrir por esta modalidad de recurso que condiciona las pretensiones que se pueden formular en la demanda, como destaca el auto impugnado.

La actora, recurrió inequívocamente contra lo que entendió actuación constitutiva de vía de hecho del Consejo Superior de Deportes y a partir de ahí, como este organismo ha seguido un procedimiento de concurrencia competitiva, convocado públicamente, para la adjudicación del contrato referido, el Juzgado entiende que ello excluye la existencia de vía de hecho, con independencia de que las resoluciones que excluyen a Avento Consultoría, S.L., primero y adjudican el contrato a la Universidad de Murcia después, sean o no conformes a derecho.

Es este razonamiento del Juzgado, acorde con el art. 51.1.3 de la LJCA y con el que coincide la Sala, el que lleva al recurrente a sostener que el Letrado de la Administración Justicia debió requerirle de subsanación si entendía que el escrito de interposición (habla de demanda) contenía algún defecto u error.

Sin embargo, la subsanación del art. 45.3 LJCA está prevista para acompañar los documentos que no se aportaron con el escrito de interposición o completar los presentados inicialmente pero no corresponde al Letrado alterar la calificación de la actuación recurrida que hace la parte recurrente de manera libre en el escrito de interposición.

El auto impugnado ha dado respuesta al amparo del art. 51.1.3 LJCA a un recurso interpuesto contra una supuesta vía de hecho que el recurrente podría impugnar, defendiendo que pese a lo que afirma la resolución impugnada estamos ante una vía de hecho, pero no alterando la actuación administrativa recurrida, alegando ahora que, en realidad, lo que se impugnaba no era una vía de hecho como tal, aunque se utilizase tal expresión.

Por lo demás, la inadmisión del presente recurso no impediría la impugnación en vía contencioso administrativa de la desestimación presunta de los recursos de alzada y de reposición interpuestos contra su exclusión y posterior adjudicación del contrato a la universidad de Murcia.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por AVENTO CONSULTORÍA SOCIEDAD LIMITADA, con imposición de costas a la parte apelante, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación