Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 63/2024 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es doble:

(i) La desestimación presunta del Recurso Potestativo de Reposición interpuesto contra la Orden JUS/1075/2023 de 26 de Septiembre, por la que en ejecución de Auto de la Audiencia Nacional, se declara nula la Orden JUS/273/2023 de 15 de Marzo, por la que en ejecución de sentencia, se anulan las bases Quinta.2, Sexta.2 y Sexta.4 de la Orden JUS/291/2019 de 4 de Marzo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, publicada en el B.O.E. N.º 233 de 29 de Septiembre de 2023, y

(ii) La desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto contra el Acuerdo de fecha 4 de Octubre de 2023, del Tribunal Calificador Único del proceso selectivo para ingreso por el Sistema General de Promoción Interna del Cuerpo General de Tramitación Procesal y Administrativa, convocado por Orden JUS/242/2022 de 24 de Marzo de 2022, publicado en el B.O.E. N.º 76 de 30 de Marzo de 2022.

En relación con ambos recursos, se dictó con fecha 7 de mayo de 2024, Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, que desestima expresamente ambos recursos.

SEGUNDO.- Antecedentes de hecho.

Para una mejor comprensión de la controversia existente entre las partes en litigio, convendrá traer a colación, siquiera sintéticamente, los siguientes antecedentes de hecho de relevancia.

La recurrente participó en el proceso selectivo convocado por Orden JUS/242/2022 de 24 de Marzo de 2022, para ingreso por el Sistema General de Promoción Interna del Cuerpo General de Tramitación Procesal y Administrativa, por el ámbito territorial de Canarias, por el sistema de concurso-oposición, disponiendo que las bases por la que se regirá la convocatoria serian, además de las que se establecen en la citada Orden, las contenidas en la Orden JUS/291/2019, de 4 de marzo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia.

Dedica su Anexo I, a la descripción del proceso selectivo I-A y en particular, a la fase de Oposición, indicando que constara de un único ejercicio obligatorio, de carácter escrito y eliminatorio, consistiendo en contestar un cuestionario tipo test de 100 preguntas válidas con cuatro respuestas alternativas de las cuales sólo una era la correcta; y que la nota mínima para superarlo sería el equivalente al 50% de la puntuación máxima posible, con independencia de las instancias presentadas por cada ámbito, incluyendo a las personas candidatas con reserva de nota, si bien sólo podrían superar el ejercicio de esta fase las diez mejores calificaciones por plaza convocada de cada ámbito territorial y turno.

La Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28 de enero de 2021, estimó en parte el recurso 912/2019, declarando la nulidad parcial de las bases comunes aprobadas por la Orden JUS/291/2019, de 4 de marzo, por la que se establecen las bases comunes que habrían de regir los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, en concreto las bases quinta.2 y sexta.2,en tanto establece notas mínimas distintaspara superar el primer ejercicio de la fase de oposición según se trate de los procesos selectivos de turno libre - el 60% de la puntuación posible en los ejercicios de corrección automatizada, con independencia de las instancias que se hubieran presentado por dicho ámbito, incluyendo a los candidatos con reserva de nota de la oferta de empleo público acumulada 2017-2018 - y de promoción interna, en los que la nota mínima suficiente del primer o único ejercicio será el 50 % de la posible.

La declaración de nulidad de la base sexta.4se fundamentó en la contravención del artículo 3.8 del Real Decreto de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2018, en tanto que permitía la reserva de nota de la fase de oposición con una nota de corte del 50% de la nota posible.

La citada Sentencia fue confirmada por la Sentencia nº 1337/2022, de 20 de octubre de 2022 dictada por la Sección Cuarta, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resolviendo recurso de casación nº 1907/2021, que responde a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, en los siguientes términos,

«Las bases comunes de los procesos selectivos del personal al servicio de la Administración de Justicia deben respetar el principio de igualdad en la determinación de las puntuaciones mínimas -notas de corte- en los turnos de acceso libre y de promoción interna.»

Entretanto, celebrado el ejercicio único de la fase de oposición del proceso selectivo convocado por Orden JUS/242/2022 de 24 de Marzo de 2022, para ingreso por el Sistema General de Promoción Interna del Cuerpo General de Tramitación Procesal y Administrativa, una vez calificados los exámenes de las personas que concurrieron, el Tribunal Calificador Único (en adelante, TCU) del proceso selectivo, publicó en Acuerdo de 17 de noviembre de 2022, la relación de aspirantes aprobados, entre los que figuraba la recurrente con una puntuación de 56,5 puntos, para el ámbito territorial de Canarias.

Para ejecución de la Sentencia firme de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2021 (PO 912/2019), se publicó la Orden JUS/273/2023, de 15 de marzo. En ella se acordaba, mantener la redacción de la Base Quinta.2y modificar la Base Sexta.2,que quedó redactada tal como se transcribe,

«En los procesos selectivos de promoción internapara los Cuerpos mencionados la nota mínima suficiente del primer o único ejercicio será el 60% de la posible».

Asimismo, se dispuso mantener la redacción originaria de la Base Sexta.4, « ya que con la nueva redacción de la Base sexta.2 se permite la reserva de nota de la fase de oposición con una nota mínima del 60% de la nota posible.»

Si bien añadió el siguiente párrafo,

«En pro del principio de seguridad jurídica, esta modificación no afecta a los candidatos de los procesos selectivos ya iniciados,que habiéndose presentado por el turno de promoción internahubieran superado el primer o único ejercicio con arreglo al criterio anterior, habiendo obtenido una nota mínima de, por lo menos, el 50% pero sin alcanzar el 60%,ya que no es de aplicación retroactiva.»

Promovido incidente de ejecución de sentencia (ETJ 4/2023), recayó Auto de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2023, que estima en parte el promovido y declara nula dicha Orden por falta de competencia funcional y por no ajustarse la ejecución a las determinaciones del fallo de la sentencia que se trata de ejecutar, conforme al artículo 103 y 109 LJCA, en lo referente al párrafo de la Base Sexta.4 que no otorga efectos retroactivos - en los términos descritos - a la modificación de la nota de corte del 60 %, en los procesos selectivos de promoción interna ya iniciados.

Confirmado en reposición el citado Auto, se publicó la Orden JUS/1075/2023, de 26 de septiembre, según la cual, se mantiene la redacción inicial de la Base Quinta.2; se modifica la Base Sexta.2, según se indica, «En los procesos selectivos de promoción interna para los Cuerpos mencionados la nota mínima suficiente del primer o único ejercicio será el 60% de la posible»y se da la misma redacción, con la que se publicó, a la Base sexta.4, ya que con la nueva redacción de la Base sexta.2 se permite la reserva de nota de la fase de oposición, con una nota mínima del 60% de la nota posible.

En cumplimiento de esta última Orden, el TCU del proceso selectivo para acceso, por promoción interna, al Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, por Acuerdo de 2 de octubre de 2023, anula el anterior de fecha 17 de noviembre de 2022, para dictar uno nuevo que afecta directamente a la parte recurrente que por no haber alcanzado el 60 % de la nota posible, queda excluida de la relación de aprobados por el ámbito de Canarias.

Posteriormente, el citado Tribunal, mediante Acuerdo de 4 de octubre de 2023 y para dar pleno cumplimiento a la Orden JUS/1075/2023, de 26 de septiembre, decide,

"3º.- En cumplimiento a dicha Orden, y con el fin de no vulnerar el principio de igualdad que debe regir en todos los procesos selectivos y en atención a que la sentencia de la Audiencia Nacional no hace mención del cupo de reserva para discapacitados,se anulan los acuerdos del Tribunal Calificador Único de 17-11-2022 y de 2-10-2023 y se dicta este nuevo acuerdo que modifica las calificaciones del ejercicio único celebrado el día 8-10-2022y, según lo dispuesto en la Base 7.2 de la Orden JUS/242/2022, de 24 de marzo, por la que se convocó este proceso selectivo, se hacen públicas las relaciones de aspirantes de cada ámbito territorial, por orden alfabético, que han alcanzado el mínimo establecido.

(...)

6º. - Hechas las modificaciones indicadas, se eleva al Ministerio de Justicia la propuesta definitiva de aprobados del proceso selectivo, cuyo número, de acuerdo con lo dispuesto en la base 7.7 de la Orden de Convocatoria, no supera al de plazas convocadas, y que se contiene en la relación que figura en el Anexo II, desglosada por ámbitos territoriales y modalidad de acceso, y por orden de puntuación."

Publicado el Acuerdo en la web del Ministerio de Justicia, el día 5 de octubre de 2023, la recurrente queda excluida, por no haber obtenido la nota de corte del 60% de la máxima posible.

Ante esta situación, interpone recurso de alzada contra el Acuerdo del TCU de 4 de octubre de 2023.

En su sustento, alega la vulneración del principio de igualdad en la determinación de las notas de corte, dado que tratándose de los procesos de acceso por turno libre la nota mínima se establece en el 50 % de la posible en los ejercicios de corrección automatizada cuando los aspirantes concurran por el cupo de discapacidad y cuando el número de aspirantes de partida sea inferior a diez por plaza, sin que tal previsión se contenga cuando de los procesos selectivos de acceso por promoción interna, se trata, sucediendo que en el ámbito de Canarias el número de aspirantes fue inferior al de diez por plaza convocada, por lo que concluye que debió aplicarse la puntuación del 50 %.

Previamente, interpuso recurso de reposición contra la Orden JUS/1075/2023, de 26 de septiembre, que sustenta en los mismos argumentos, esto es, la vulneración del principio de igualdad al establecer para los procesos selectivos de acceso por turno libre con un número de aspirantes de partida inferior al índice de diez por plaza, una nota mínima del 50% en los ejercicios de corrección automatizada (Último párrafo Base Quinta.2) y no hacerlo para los procesos selectivos por promoción interna.

La Resolución que con fecha 7 de mayo de 2024 dicta el Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes y que desestima expresamente ambos recursos, aporta la siguiente argumentación justificativa de la diferencia de trato, afirmando que si está así expresamente establecido es precisamente, porque las condiciones de las pruebas selectivas de turno libre y de promoción interna no son idénticas, ya que frente a los tres ejercicios que realizan los aspirantes al tuno libre, obligatorios y eliminatorios, quienes participan por el turno de promoción interna tan solo realizan un ejercicio correspondiente a la fase de oposición.

Cuando sucede que existen menos de diez aspirantes por plaza, añade,

"Si se mantuviera en el turno libre la nota mínima del 60% en los procesos donde existen un número de aspirantes inferior a 10 por plaza, es muy probable que el segundo y tercer ejercicio se vaciaran de contenido por falta de aspirantes que hubieran superado la nota de corte del primero, dejando sin sentido realizar ejercicios ulteriores cuando ya el número de candidatos sea inferior al de plazas ofertadas."

Por el contrario, continua,

"Si se aplicase el mismo criterio en la promoción interna que en el turno libre, dado que el número de aspirantes por plaza en la promoción interna es muy inferior al que se presentan en el turno libre, en la mayor parte de las ocasiones habría que aplicar esta excepción de bajar la nota mínima al 50%, convirtiendo en regla lo que era una excepción."

Por esta razón, concluye que, "(...) el postulado constitucional de la igualdad impone que en ambos turnos habrán de operar con la misma autonomía y con los mismos criterios de calificación o valoración esas dos fases en lo que tengan de común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución."

En relación con la aplicación de la nota de corte del 50% para quienes concurran por el cupo reservado a personas con discapacidad, turno libre o promoción interna, no existe vulneración del principio de igualdad, para lo que se remite a lo que viene declarando la Subdirección General de Acceso y Promoción del Personal de la Administración de Justicia con ocasión de otros recursos similares,

"No se infringe el principio de igualdad cuando se da un trato más favorable al cupo de discapacitados porque la discriminación que puede generar la discapacidad debe ser combatida con medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y el desarrollo de la actividad profesional de estas personas en condiciones de igualdad de trato. En el caso de las personas con discapacidad, esta exigencia de igualdad de oportunidades comportará necesariamente la adopción de medidas correctoras"

TERCERO.- Argumentos y pretensiones de las partes.

1.-La recurrente se alza contra la denegación de sus peticiones en vía administrativa, haciendo valer los siguientes motivos impugnatorios:

1.1. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

Articula la infracción que denuncia en la circunstancia de que desde el mes de enero de 2021, la Administración demandada era conocedora de la Sentencia de esta Sala y Sección que anulaba parte de las bases comunes aprobadas por la ORDEN JUS/291/2019 y aun así aprobó la Orden JUS/241/2022, de 24 de marzo, que convoca proceso selectivo para acceso por promoción interna, al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, con un corte del 50%, sin mencionar ni adaptar las bases a esa sentencia, pese a ser evidente que su firmeza afectaría directamente a esta última convocatoria. Tacha de actuar de "mala fe" al Ministerio de Justicia por negociar y acordar con los sindicatos la convocatoria (reuniones de 4 y 9 de marzo de 2022) sin introducir ningún aviso o reserva respecto de aquella Sentencia, de modo que los aspirantes diseñaron su estrategia de oposición sobre una nota mínima del 50%.

La revisión a posterioride las reglas del juego mediante la ORDEN JUS/1075/2023, aplicada sobre un ejercicio ya realizado y calificado, vendría a alterar de forma lesiva los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima de los aspirantes, al sustituir una nota de corte del 50% por otra del 60% sin explicación clara de por qué esa opción concreta era la "más conveniente" dentro del margen de discrecionalidad reconocido en nuestra Sentencia de 28 de enero de 2021.

Dicho esto, significa que conocidos los términos de la citada Sentencia, la Administración disponía de dos opciones: (i) Unificar al alza las notas de corte (60% para todos los turnos) y (ii) Unificar a la baja, igualmente para todos los turnos, al 50% lo nota de corte, para reprochar, a continuación, la ausencia de motivación para estimar más conveniente la primera opción como finalmente hizo, sin que se hayan ponderado los efectos de una y otra solución sobre procesos ya convocados y en curso.

Cita cual sea la doctrina constitucional sobre los principios de publicidad y seguridad jurídica ( STC 179/1989, art. 9.3 CE) y sostiene que la revisión de oficio de un proceso selectivo - aunque venga impuesta por una sentencia - no puede afectar a la seguridad jurídica, ni justificar un trato diferente entre opositores que participaron con las mismas reglas de partida.

Con base en ello, considera que la Orden JUS/1075/2023, tal y como se aplica retroactivamente a la convocatoria aprobada por la ORDEN JUS/242/2022, vulnera los artículos. 23.2, 14 y 103.3 CE, porque modifica ex postla nota mínima y deja sin efecto un aprobado ya consolidado en la fase de oposición sin motivación suficiente.

1.2. Vulneración del principio de igualdad (promoción interna vs. turno libre)

Fundamenta el presente motivo impugnatorio en la igualdad entre el ingreso por turno libre y por promoción interna. Alega que la ORDEN JUS/1075/2023 fija el 60% como nota mínima para promoción interna y ajusta la reserva de nota a ese 60%, en coherencia con el Real Decreto 955/2018 y la Sentencia de 28 de enero de 2021, no obstante, lo cual mantiene en la Base Quinta.2 una excepción para el turno libre relativa al supuesto de hecho de que haya menos de 10 aspirantes por plaza y en el cupo de discapacidad, estableciendo que pueda ser la nota mínima en ejercicios de corrección automatizada el 50%.

La actora sostiene que, si en un ámbito territorial hay "aspirantes inferiores a 10 por plaza",ese mismo criterio de flexibilidad -nota mínima del 50%- debería extenderse también al turno de promoción interna, porque se encuentran en una situación sustancialmente similar y el postulado de igualdad exige operar con los mismos criterios de calificación en lo que ambos turnos tienen en común.

Desde este postulado, critica el informe de la División de Recursos (Documento 15 expediente administrativo), que justifica la diferencia entre turnos por el número y naturaleza de los ejercicios (3 en turno libre vs. 1 en promoción interna) y en la necesidad de garantizar la "competición"en el turno libre cuando hay pocos aspirantes por plaza, con el fin de seleccionar a los más aptos y evitar que el segundo y tercer ejercicio queden vacíos de contenido, si la nota mínima se mantuviera en el 60%.

Refuta tales argumentos incidiendo en que los aspirantes por promoción interna ya son funcionarios de carrera y han superado previamente un proceso selectivo, de modo que no puede exigírseles lo mismo que a quienes acceden por primera vez; sin embargo, en la práctica se les penaliza más (-0,5 por fallo, frente a -0,15 en turno libre).

En el ejercicio tipo test, ambos turnos comparten formato (100 preguntas, 90 minutos) y lo que cambia es el temario (31 temas en turno libre/20 temas en promoción interna) y el sistema de valoración (0,60 vs. 1 punto y distintos descuentos por fallo), lo que en sí ya constituye una ventaja relativa para el turno libre, contraria a la igualdad si no se motiva adecuadamente.

No resulta razonable que la excepción de bajar la nota mínima al 50% se aplique solo al turno libre cuando concurren menos de 10 aspirantes por plaza y no se adopte la misma media cuando de la promoción interna se trata ya que sufre el mismo déficit de competidores en determinados ámbitos (como Canarias: 48 candidatos para 5 plazas, <10 por plaza).

Se invoca además la doctrina que el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Séptima, sienta en la Sentencia de 2 de enero de 2014 (RCA 195/2012) que exige que los dos turnos operen con la misma autonomía y criterios de calificación en lo que tengan en común, salvo que se aporten razones objetivas y suficientes que justifiquen una regulación distinta.

Con ello, concluye que la regulación y aplicación de la nota de corte del 60% en promoción interna, frente a un esquema más flexible en turno libre (50% cuando hay pocos aspirantes por plaza), vulnera el principio de igualdad del artículo 14 CE y el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad que previene el articulo 23.2 CE, especialmente en ámbitos como Canarias donde la ratioaspirantes/plaza, es inferior a 10 en promoción interna.

Finaliza suplicando de la Sala que dicte Sentencia por la que:

1.Declare la nulidad de la ORDEN JUS/1075/2023 en la medida en que fija para superar el primer ejercicio de la fase de oposición el 60% de la nota máxima para promoción interna sin motivación suficiente y con efectos retroactivos lesivos de la seguridad jurídica.

2.Aplique la regla originaria del Anexo I de la ORDEN JUS/242/2022 que determina que la nota mínima para superar el ejercicio será equivalente al 50 por ciento de la puntuación máxima posible, y declare aprobada a la actora en la fase de oposición (56,5 puntos, ámbito Canarias).

3.Ordene al Ministerio de Justicia iniciar la fase de concurso para la recurrente, permitiéndole aportar méritos y valorarlos conforme al baremo del Anexo I-B de la convocatoria.

4.Qu e, una vez evaluados los méritos presentados, incluya a la recurrente en la propuesta definitiva de aprobados y en la relación de aprobados del proceso selectivo, en el lugar que le corresponda por la suma de la puntuación total de la Fase de Oposición y Concurso obtenida, en el ámbito de Canarias.

5.Rectifique la Orden dictada po r el Ministerio de Justicia, por la que se publica la "RELACIÓN DE APROBADOS/AS DEL PROCESO SELECTIVO PARA INGRESO, POR EL SISTEMA GENERAL DE PROMOCIÓN INTERNA, EN EL CUERPO DE TRAMITACIÓN PROCESAL Y ADMINISTRATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, CONVOCADO POR ORDEN JUS/242/2022, DE 24 DE MARZO."para incorporar a la actora y darle trámite de elección de destino y presentación de documentación.

6.Rectifique el Anexo I de la Orden PJC/1353/2023, de 27 de noviembre, para incluir a la actora como funcionaria de carrera del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, con número de orden y efectos escalafonarios y reconozca a la actora todos sus derechos profesionales y económicos en igualdad con el resto de los funcionarios nombrados por aquella Orden, con efectos desde la fecha de nombramiento de éstos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

2.-El representante de la Abogacía del Estado se opone a la demanda recordando que el recurso contencioso tiene por objeto:

- La resolución presunta del recurso de reposición contra la Orden JUS/1075/2023, de 26 de septiembre (ejecución de auto de la AN que declara nula la Orden JUS/273/2023 y modifica las bases Quinta.2, Sexta.2 y Sexta.4 de la Orden JUS/291/2019).

- La desestimación presunta del recurso de alzada contra el acuerdo de 4-10-20 23 del Tribunal Calificador Único, que aplica la nueva regulación en el proceso de promoción interna del Cuerpo de Tramitación (Orden JUS/242/2022).

- La demanda amplía el recurso a la resolución expresa de 7-5-2024, que resuelve acumuladamente ambos recursos administrativos ( art. 57 LPAC).

En una primera crítica y como cuestión previa, la Abogacía del Estado sostiene que la demanda se limita a reproducir literalmente lo alegado en vía administrativa, sin formular una crítica jurídica específica a la Resolución expresa de fecha 7 de mayo de 2024, que es el acto propiamente impugnado.

Invoca doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional según la cual, si la demanda se limita a repetir el contenido del recurso administrativo y no combate los fundamentos de la resolución desestimatoria, el recurso contencioso adolece de falta de fundamentación jurídica dirigida contra el acto recurrido, de modo que, en estos supuestos, basta con "dar por reproducidos"los fundamentos de derecho de la resolución administrativa para desestimar el recurso.

Se citan, entre otras, la Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1992 (rec. 3696/1989) y de 4 de mayo de 2005 (RJ 2005/3969), así como sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de fechas 20 de septiembre 2012 (rec. 407/2009) y 17 de diciembre de 2012 (rec. 562/2011) y de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y Madrid, todas en el mismo sentido, esto es, la mera reiteración de alegaciones administrativas, sin atacar la motivación de la resolución, conduce a la desestimación.

Con base en ello, ya anticipa que, aun bastando esta razón procesal, entra subsidiariamente al fondo "para dar respuesta"a las cuestiones que la actora vuelve a reproducir.

En relación con la vulneración del principio de igualdad y las notas de corte, trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en su Sentencia 1337/2022, de 20-10-20 22 (recurso 1907/2021), aportada por la demandante, que analiza el alcance del principio de igualdad en la fijación de notas mínimas (notas de corte) en los turnos de acceso libre y promoción interna en la Administración de Justicia.

La Abogacía del Estado resume esa doctrina, remitiéndose también a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014 (RCA 195/2012):

El sistema de concurso-oposición se compone de dos fases (oposición y concurso) y ambos turnos (libre y promoción interna) están sometidos al artículo 23.2 CE, aunque la promoción interna tenga regulación específica.

El principio de igualdad impone que, en lo que ambas fases tengan de común, se utilicen los mismos criterios de calificación, salvo que la Administración justifique razones objetivas que hagan conveniente otra solución, por lo que es admisible establecer sistemas de notas de corte diferenciados entre turnos, siempre que exista motivación suficiente en las bases de la convocatoria y no solo ex posten la contestación o en el recurso.

Completa su exposición con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, STC 30/2008 y otras STC 73/1998, 138/2000, 353/1993, 107/2003, 221/2004), sobre el contenido del articulo 23.2 CE, para recordar que se trata de un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento y de las condiciones de acceso (igualdad, mérito y capacidad); la observancia del derecho a la igualdad en el acceso y en la aplicación de las normas del proceso selectivo y la necesidad de un término de comparación para apreciar violación de la igualdad de modo que solo las infracciones que introduzcan desigualdad relevante entre participantes, alcanzan dimensión constitucional.

Sobre esa base doctrinal, la Abogacía del Estado sostiene, en relación con la Orden JUS/1075/2023 y Base Quinta.2 que se dicta precisamente para adecuar las bases comunes aprobadas por la Orden JUS/291/2019 a la sentencia de esta Sala y Sección de constante cita, que había anulado el régimen desigual de notas mínimas (60% para el turno libre / 50% para turno de promoción interna) y la reserva de nota con 50%.

La nueva orden establece una nota mínima idéntica del 60% para los dos turnos (libre y promoción interna), respetando así, el principio de igualdad y la exigencia del Real Decreto 955/2018.

La supuesta discriminación que denuncia la actora se refiere en realidad a un inciso de la base Quinta.2 de la Orden JUS/291/2019 que prevé, solo para el turno libre, que cuando se trate del cupo de reserva por discapacidad o existan menos de diez aspirantes por plaza, la nota mínima pueda reducirse al 50% en ejercicios de corrección automatizada y entiende que esta especialidad no vulnera la igualdad porque las condiciones de las pruebas de turno libre y promoción interna no son idénticas (en promoción interna hay un único ejercicio de oposición, mientras que en libre hay tres ejercicios obligatorios y eliminatorios); la finalidad de rebajar la nota mínima en turno libre con pocos aspirantes es asegurar la existencia de competencia suficiente para que los ejercicios posteriores tengan sentido, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad pues si se mantuviera siempre el 60%, podría ocurrir que apenas hubiera aspirantes para los siguientes ejercicios, vaciándolos de contenido. Añade que, si se aplicara el mismo esquema excepcional en promoción interna, dada la baja ratiode aspirantes por plaza en la mayoría de los ámbitos, la excepción se convertiría en regla general, desnaturalizando la configuración de las bases comunes.

Por lo expuesto concluye que existen diferencias estructurales objetivas entre ambos turnos (número y naturaleza de ejercicios, situación funcionarial previa en promoción interna, etc.) que justifican un trato diferente en la gestión de notas de corte cuando hay pocos aspirantes, siendo por ello que las bases comunes, tal y como quedan tras la ORDEN JUS/1075/2023, se acomodan a la jurisprudencia del TS ( STS 2-1-20 14, rec. 195/2012) porque mantienen la igualdad en lo común y justifican las diferencias cuando las hay, por lo que no ha existido vulneración del artículo 23.2 CE, proponiendo la desestimación íntegra de la demanda.

Aun cuando la contestación se centra más en el principio de igualdad que en la seguridad jurídica, implícitamente sostiene que la Orden JUS/1075/2023 es una ejecución obligada de una sentencia firme (PO 912/2019), y su finalidad es corregir una desigualdad declarada judicialmente en las bases comunes aprobadas por la ORDEN JUS/291/2019.

La unificación de la nota mínima en el 60% para ambos turnos responde al mandato derivado del Real Decreto 955/2018 (oferta de empleo 2018) y de la propia Sentencia de esta Sección, de modo que no hay actuación arbitraria ni imprevisible, sino adaptación normativa dentro de la potestad de autoorganización.

De este modo, la Abogacía del Estado niega que la aplicación de la ORDEN JUS/1075/2023 suponga una vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) .

CUARTO.- Ejecución de Sentencia de nulidad de pleno derecho, por vulneración del principio de igualdad: Sentencia de fecha 28 de enero de 2021, dictada por la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Rec. 912/2019 ).

A la vista de los antecedentes que presenta el recurso y las pretensiones de las partes, convendrá traer a colación los razonamientos esenciales del Auto de 23 de marzo de 2023 (ETJ 4/2023, PO 912/2019 resuelto el sentencia de 28 de enero de 2021, y sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022) que aparece en el expediente administrativo, al que se dio extensa publicidad por la Sala en su día, a la vista de la pluralidad de interesados en el procedimiento del que deriva el presente recurso contencioso-administrativo.

En dicho Auto, la Sala puso de manifiesto lo siguiente: La Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2022, por la que acordó: "Primero.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado y por la representación procesal de Doña Adela, contra la sentencia de 28 de enero de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo nº 912/2019 . Segundo.- Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho. Tercero.- En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho."

La sala concluye que, "En cuanto a la respuesta a la cuestión de interés casacional, las bases comunes de los procesos selectivos del personal al servicio de la Administración de Justicia deben respetar el principio de igualdad en la determinación de las puntuaciones mínimas -nota de corte- en los turnos de acceso libre y de promoción interna".

1.La sentencia pronunciada en la instancia estableció en su fallo:

"Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Trinidad, Teofilo, DOÑA Fátima, DOÑA Africa, DON Pedro Enrique, DOÑA Milagrosa, DOÑA Eloisa

, DOÑA Elvira, DOÑA Rocío, DON Víctor, DOÑA Virginia, DOÑA Angelina, DOÑA Belen, DOÑA Vanesa, DON Vicente, DOÑA Diana, contra la Orden JUS/291/2019 de 4 de marzo por la que se establecen las bases comunes que han de regir los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, por no ser conforme a derecho.

Se anula dicha Orden en lo referente a las Bases quinta.2 y sexta.2 en tanto establece notas mínimas para superar el primer ejercicio de la fase de oposición distintas (60% y 50% de la nota). Se anula igualmente la Base sexta.4 en tanto permite la reserva de nota de la fase de oposición con una nota mínima del 50% de la nota posible, de forma contraria al artículo 3.8 del Real Decreto 955/2018 de 27 de julio , por el que se aprueba la oferta pública de empleo para 2018 que exige superar el 60% de la calificación máxima. Se desestiman el resto de las pretensiones deducidas."

2.Ejecución de la sentencia.

En ejecución de sentencia, se dictó la Orden JUS/273/2023, de 15 de marzo que se da una nueva redacción a las bases Quinta.2, y Sexta.4 de la Orden JUS/291/2019, de 4 de marzo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia (BOE 23 marzo), con el contenido previamente indicado.

Se articularon en el incidente de ejecución, las siguientes pretensiones:

I.-La ejecución de la sentencia que nos ocupa pretende restablecer la igualdad en el acceso a la función pública que determinó la declaración de nulidad de las dos bases de la Orden JUS/291/2019 de 4 de marzo por la que se establecen las bases comunes que han de regir los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, por no ser conformes a derecho.

Los promotores del incidente de ejecución estiman que, de un lado, la Orden no se ha aplicado de forma adecuada en tanto que mantiene situaciones de desigualdad, permitiendo que, en los procesos en curso, desarrollados conforme a lo establecido en las bases declaradas nulas, existan notas de corte distintas (50% y 60%), en función del turno de promoción interna o del turno libre por el que se acceda a cada uno de los cuerpos, lo que a juicio de los ejecutantes hace perdurar la desigualdad.

Así, estiman que si para la promoción interna la nota de corte fue del 50% esa nota de corte es la que se debe aplicar igualmente en la oposición libre, por ser suficiente.

II.-Esta tesis no puede prosperar en ningún caso, puesto que la sentencia pronunciada en la instancia, posteriormente confirmada por la del Tribunal Supremo, ya estableció que la Sala no podía llenar de contenido las Bases Comunes que habían sido declaradas nulas, por expresa prohibición legal ( artículo 71.2 LJCA) , ya que esta norma impedía conferir un contenido concreto a actos o disposiciones cuya configuración dependía de la competencia de la Administración y de las potestades discrecionales que la ley le otorgaba para el cumplimiento de sus fines. (....)

III.-No obstante, se ha de poner de relieve que la declaración de nulidad derivaba de la vulneración de un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional ( artículo 23 CE) , proyecta unas consecuencias en sus efectos, puesto que se trata de una nulidad radical ( artículo 47.1 a ) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), con efectos ex tunc,que sin duda incide sobre los actos posteriores que se han desarrollado entroncando con las bases.

En efecto, no podemos desconocer las disposiciones legales de los artículos 49 y siguientes de la Ley 39/2015:

Artículo 49. Límites a la extensión de la nulidad o anulabilidad de los actos.

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero.

2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

Artículo 50. Conversión de actos viciados.

Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.

Artículo 51. Conservación de actos y trámites.

El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Artículo 52. Convalidación.

1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

Quiere ello decir que el acto nulo de pleno derecho, en este caso las bases declaradas nulas, determinan la nulidad parcial del acto en lo referente a esas bases, pero a su vez la nulidad no es sanable, ni las bases nulas pueden producir efectos, con carácter retroactivo; lo que con carácter general obligará a la revisión de todas las actuaciones que tienen como fundamento las bases declaradas nulas.

No cabe, como sostienen los demandantes, que ciertos candidatos superen una fase de selección con fundamento en una Base que establece una nota de corte que es nula de pleno derecho, perpetuando de ese modo la vulneración del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad del artículo 23.2 CE.

IV.-De ahí que cuando la Administración decide ejecutar la sentencia, definir las notas de corte y adaptar la base que regula la reserva de nota de forma acorde al artículo 3.8 del Real Decreto 955/2018 de 27 de julio, hace uso de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga para ejecutar la sentencia y para dotar de un contenido discrecional a alguna de las bases (las que definen las notas de corte); pero lo que no cabe es no dar efecto retroactivo a las bases elaboradas en ejecución de sentencia.

Tal forma de proceder pasa por alto los efectos de la declaración de nulidad ( artículos 47 y ss. Ley 39/2015), su "efecto cascada",así como la imposibilidad de convalidar los actos nulos; y, además, deja sin contenido el fallo de la sentencia en la fase de ejecución, contrariando las disposiciones del fallo. En este sentido no puede obviarse que a tenor del artículo 103 LJCA:

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley.

3.El Auto mencionado, contempla además los efectos que ha de otorgarse a la sentencia que puso fin al procedimiento (PO 912/2019) por imperativo de las normas legales que disciplinan los límites y eficacia de las sentencias, y por ello recuerda que:

- El artículo 72.2 LJCA dispone para este supuesto que "La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas"; "Este precepto legal nos dice con rotundidad y claridad cuál es el alcance de un pronunciamiento judicial de anulación, que "producirá efectos para todas las partes afectadas".Ello a diferencia de los pronunciamientos que conlleven estimación de pretensiones de reconocimiento o establecimiento de situaciones jurídicas individualizadas, pues según el artículo 72.3 de la LJCA "solo producirá efectos entre las partes",sin perjuicio de lo previsto en los artículos 110 y 111 de la propia LJCA para la posible extensión de los efectos" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 597/2022 de 19 mayo 2022, Rec. 6652/2020).

- De acuerdo con estas disposiciones la sentencia firme proyectará sus efectos de forma retroactiva, imponiendo la revisión de las notas de corte y de la reserva de nota, como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 597/2022 de 19 mayo 2022, Rec. 6652/2020).

- Por lo tanto, la ejecución de la Orden, tal y como se ha efectuado no cumple con las determinaciones del fallo y no puede tenerse por ejecutada la sentencia.

La consecuencia, fue la declaración de nulidad de la Orden, por no ajustarse la ejecución a las determinaciones del fallo de la sentencia que se trata de ejecutar, conforme al artículo 103 y 109 LJCA en lo referente al párrafo que indica que "En pro del principio de seguridad jurídica, esta modificación no afecta a los candidatos de los procesos selectivos ya iniciados, que habiéndose presentado por el turno de promoción interna hubieran superado el primero o único ejercicio con arreglo al criterio anterior, habiendo obtenido una nota mínima de, por lo menos, el 50% pero sin alcanzar el 60%, ya que no es de aplicación retroactiva....".

Y a su vez, se ordenó "llevar a cabo la ejecución, de acuerdo con lo establecido en esta resolución, mediante una nueva Orden que cumpla sus determinaciones".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas.

Expuestos los términos en los que ha quedado planteado el debate entre los intervinientes en el proceso, lo primero que debemos tener en cuenta es que la Orden impugnada se ha dictada en ejecución de una sentencia firme, en los términos en que recoge el Auto de 30 de mayo de 2023, por lo que las alegaciones de la actora en torno a una supuesta ausencia de motivación de la Administración a la hora de decidir, para ambos turnos, un determinada note de corte, deben ser ajenos al debate controvertido en el presente recurso, no solo porque se trate de una cuestión ya decidida con sentencia firme y en un incidente de ejecución en que las resoluciones han quedado firmes, sino porque con tal cuestionamiento, la parte se adentra en las razones de oportunidad o conveniencia que hayan podido guiar la decisión administrativa que, desde luego, quedan fuera del control judicial que se impetra, que se limita, exclusivamente, a un control de legalidad.

La doctrina legal que sienta la STS de 2 de enero de 2014 (RCA 195/2012), es de sobre conocida por esta Sala, como también que el postulado de igualdad que exige opera con los mismos criterios de calificación, admite una regulación diversa para el acceso por turno libre vs. Promoción interna, cuando medien razones justificativas suficientes y objetivas.

La aportada por la Administración, en el caso concreto de rebajar la nota de corte al 50% en el turno libre cuando se presenten por plaza menos de diez aspirantes y no prever tal excepción cuando hablamos del turno de promoción interna, responde a criterios lógicos, razonables y motivados sobre las diferencias entre ambos turnos, según el diseño que hace la Orden de bases comunes y la específica Orden de convocatoria.

Sabido es que cuando de la promoción interna hablamos, los aspirantes tienen ya la condición de funcionario público, por lo que la fase de oposición se estructura sobre un solo ejercicio, es verdad que eliminatorio, pero con diferencia a la correspondiente al turno libre que serán tres ejercicios, cada uno de ellos, obligatorio y eliminatorio.

La explicación sobre la diferencia de trato entre el turno libre y de promoción interna, cuando en el primero el número de aspirantes es inferior a diez, se acomoda a la perfección a los principios de merito y capacidad que inspiran todo proceso selectivo.

En el escenario de que en turno libre existan menos de 10 aspirantes por plaza, de mantener la nota de corte en el primer ejercicio en el 60%, es altamente probable que los ejercicios segundo y tercero, quedaran de facto, vacíos de contenido por inexistencia de suficientes aspirantes para que completaran el proceso selectivo y se cubrieran las plazas convocadas. Esto es así porque en el turno libre la rebaja de la nota de corte permite superarun ejercicio de los tres establecidos, mientras que, en el turno de promoción interna, permite continuarel procedimiento selectivo, ya que las diferencias estructurales entre ambos turnos son objetivas y aconsejan establecer la diferencia criticada por la actora.

Sin perjuicio de lo expuesto y reparando en el contenido del Suplicodel escrito de demanda, ninguna de las pretensiones podría estimarse. Subyace a ellas, la intención de la parte de integrar la base controvertida, olvidando que tal función no compete a esta Sala determinar el contenido discrecional de un acto anulado ( artículo 71.2 LJCA) .

Y no solo esto, lo que se deduce del recurso es que la actora trata de revertir la lista de excluidos y aprobados que realizó aquel Tribunal como consecuencia de la declaración de nulidad de las Bases en el Procedimiento Ordinario nº 912/2019 y de las actuaciones desarrollas en el incidente de Ejecución 4/2023, lo que ya hemos razonado ampliamente en el anterior Fundamento, que no resulta imposible.

Por lo expuesto y razonado hasta el momento, el presente recurso será desestimado.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.