Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1731/2023 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se impugna una resolución del Ministerio de Justicia de 12-9-2023, que desestimó el recurso de reposición formulado por la hoy parte actora contra una anterior resolución de 3-3-2023 que le había desestimado una reclamación presentada por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.-El actual recurso trae causa de una reclamación administrativa presentada por el interesado el 27-10-2021 al amparo del título relativo a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la actuación de determinados órganos del Ministerio Fiscal, solicitándose entonces una indemnización de 185.202,76 € por daños en su carrera profesional y de 60.000 € por daños morales.

La demanda rectora del proceso sigue la estela de la previa reclamación administrativa, si bien rebaja la indemnización total solicitada a la cantidad de 40.000 € por daños morales.

El interesado estaba destinado en comisión de servicios en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada (Fiscalía Anticorrupción) y entre sus ocupaciones tenía encargado el despacho de las diligencias previas nº 96/2017 ("caso Tándem") del Juzgado Central de Instrucción nº 6. El escrito de demanda narra de manera pormenorizada ciertas pretendidas irregularidades que se habrían cometido en dos procedimientos en los que el recurrente estaba interesado: las diligencias de investigación nº NUM000 de la Fiscalía Superior de Madrid (FSM), en que era investigado por un presunto delito de revelación de secretos, y un concurso de traslado para la provisión de ocho plazas vacantes de carácter discrecional en la Fiscalía Anticorrupción, en cuyo concurso participó el aquí demandante (Expediente Gubernativo NUM001). Esas pretendidas irregularidades se habrían cometido de propósito con la finalidad de prolongar de manera artificiosa e innecesaria las precitadas diligencias de investigación nº NUM000 de la FSM y con ello perjudicar la posición del recurrente en el susodicho concurso de traslado a la Fiscalía Anticorrupción al participar en condiciones de desigualdad, por tener abiertas unas diligencias en las que aparecía investigado por revelación de secretos. Las referidas irregularidades se habrían cometido por inspiración de la Fiscalía General del Estado y con la mediación de otros órganos del Ministerio Fiscal, y ello al estar interesada la entonces titular de la Fiscalía General del Estado en el "caso Tándem" y querer apartar de su despacho al ahora recurrente mediante su exclusión del referido concurso a la Fiscalía Anticorrupción, como consecuencia de la no obtención de ninguna de las plazas a las que concurría. Ese conjunto de irregularidades que se describe en la demanda adolecería de vicio de desviación de poder, y constituiría el anormal funcionamiento que se imputa a la Administración a través de la actuación de determinados órganos del Ministerio Fiscal.

El escrito de demanda cita la normativa y jurisprudencia que considera de interés y termina impetrando una indemnización de 40.000 € por el daño moral derivado de las irregularidades cometidas en las diligencias de investigación nº 32/2020 de la FSM que perjudicaron las posibilidades del recurrente de obtener una plaza en el concurso a la Fiscalía Anticorrupción y dañaron su carrera profesional, a lo que se añade el daño a su prestigio personal y profesional por las notas de prensa emitidas desde los órganos del Ministerio Fiscal y su repercusión mediática así como el daño psicológico que provocó una baja laboral.

El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la parte actora en los términos que son de ver en autos.

TERCERO.-El artículo 106.2de la Constitución Española dispone que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", en tanto que el 32.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. Por otra parte, la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sido configurada en nuestro sistema como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad". La responsabilidad patrimonial de la Administración exige la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Ha de notarse que el carácter objetivo de la responsabilidad implica que se prescinde del requisito tradicional de la ilicitud o culpa por parte del sujeto responsable, situándose el fundamento de la institución en un principio de garantía patrimonial, adquiriendo así toda su importancia el concepto de lesión patrimonial, que no se identifica sin más con el concepto de perjuicio, sino que para que exista lesión resarcible el daño patrimonial ha de ser antijurídico, y ello no ya porque la actuación del agente sea contraria a Derecho (antijuricidad subjetiva), sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva), de modo que aquella antijuricidad desaparecería en presencia de una causa de justificación que legitimase el perjuicio de que se trate.

CUARTO.-Se invoca como título indemnizatorio un anormal funcionamiento de la Administración, que vendría dado por un conjunto de actuaciones de órganos del Ministerio Fiscal que incidirían en el vicio de desviación de poder.

Podemos adelantar que el recurso ha de estimarse parcialmente sobre la base de una prolongación innecesaria de las diligencias de investigación nº 32/2020 de la FSM, cuya prolongación causó el natural daño moral al recurrente, cuya posición resultó perjudicada al no haberse archivado aquellas diligencias de investigación.

Damos por reproducido el pormenor fáctico que subyace en la litis, si bien señalaremos los principales hitos cronológicos que interesan al caso.

Las referidas diligencias de investigación se incoaron el 8-7-2020 y se archivaron el 16-2-2021. El 1-10-2020 se publicó en el BOE la convocatoria del concurso discrecional a la Fiscalía Anticorrupción. El 2-10-2020 el instructor propone el archivo de las diligencias de investigación y el 23-10-2020 formula una segunda propuesta de archivo, sin que dichas diligencias se archivaran porque en ambas ocasiones desde la Secretaría Técnica de la FGE se sugieren nuevas diligencias, que son rechazadas por el instructor tras su segunda propuesta de archivo, lo que motivó que el fiscal jefe de la FSM avocara la instrucción de dichas diligencias. El 11-11-2020 se publica en el BOE la resolución del concurso de traslado a la Fiscalía Anticorrupción, en el que no obtuvo plaza el recurrente que aspiraba a 8 de las 9 que eran objeto de concurso.

Con carácter previo se ha de puntualizar que en la demanda se mezclan dos conceptos distintos, que han de deslindarse claramente. El demandante ejercitó una reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Fiscalía, pero a la vez sostiene que determinadas actuaciones constituyen desviación de poder.

Por ello, se ha de matizar que la desviación de poder, tal y como aparece regulada en nuestro ordenamiento jurídico, no es otra cosa que el uso de potestades administrativas para finalidades diferentes de aquellas para las que fueron concedidas en la ley. Constituye un motivo de nulidad, y así, el artículo 70.2 de la LJCA dispone que "la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico".

La desviación de poder permite el control de la acción administrativa aparentemente ajustada a la legalidad, a través de los principios generales del derecho, que conforman el ordenamiento jurídico, en tanto que son fuente de derecho ( artículo 1.6 CC) . Por tanto, la desviación de poder debe hacerse valer como motivo de nulidad con ocasión de los recursos administrativos ( artículos 34.2 y 48.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP) o contencioso administrativos ( artículo 70.2.LJCA). El artículo 48.1 de la Ley 39/2015 dispone con claridad que "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder",en el mismo sentido que el artículo 70.2 de la LJCA.

No puede invocarse la desviación de poder, o no resulta motivo idóneo, cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal ( artículo 32 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), como sucede en este caso. La reclamación deriva de la actuación de la Administración con ocasión de unas diligencias previas de investigación que se abrieron a un Fiscal, en el marco de la relación estatutaria o de sujeción especial de este miembro del Ministerio Público. Su demanda pone el foco en el hecho de que esas diligencias previas o informativas se demoraron más de lo necesario, porque existía una propuesta de resolución de archivo, reiterada en una segunda ocasión, hasta que el asunto fue avocado sin éxito por el superior jerárquico.

La Sala debe examinar si concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal - demora en este caso- pero permanece, necesariamente, ajena a las alegaciones que desliza el recurrente en torno a la desviación de poder, porque este no recurre una actuación concreta del procedimiento de nombramientos de carácter discrecional en la Fiscalía Anticorrupción, o la apertura y devenir de las diligencias previas de investigación de dicho Fiscal. Es en ese ámbito donde hubiera podido cuestionar la legalidad de las actuaciones del procedimiento de investigación o del de nombramiento de fiscales, y la desviación de poder ( artículo 48.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 70.2 LJCA) ; cosa que no cabe en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, tal y como fue planteado.

Desde esta perspectiva se ha de resolver el recurso contencioso, respecto del que cabe considerar, a tenor de lo actuado, que las diligencias de investigación 32/2020 se prolongaron más allá de lo necesario tras dos propuestas motivadas de archivo (2/10/2020 y 23/10/2020) por el instructor de estas, ya que las ulteriores actuaciones propuestas por sugerencia de la Secretaría Técnica de la FGE no dieron ningún resultado. De ahí que pueda deducirse que se prolongaron por la actuación de la Fiscalía, cuando pudieron archivarse de forma más temprana, como había solicitado el Instructor.

Alega el recurrente que el hecho del mantenimiento de la investigación previa, cuando estaba en trance de resolución el concurso a la Fiscalía Anticorrupción, en el que concurría como aspirante el Fiscal recurrente, impidió que su expediente personal apareciera sin tacha. El procedimiento de nombramiento de Fiscales en el concurso para la cobertura de determinadas plazas en la Fiscalía Anticorrupción y otras no puede ponerse en tela de juicio por la vía de la responsabilidad patrimonial, porque se trata de un acto firme y consentido que no fue recurrido en su momento.

Dice igualmente que, en el momento de la resolución de ese concurso de carácter discrecional, las diligencias de investigación seguían abiertas, lo que objetivamente podía perjudicar la imagen y consideración del demandante que, de este modo, no podía presentar su candidatura a la Fiscalía Anticorrupción en las mismas condiciones que los otros aspirantes, al concurrir en desventaja con sus competidores -por la tacha que suponían aquellas diligencias que se seguían contra el mismo-; es decir, a su juicio habría una "pérdida de oportunidad" para poder ser considerado candidato idóneo (en el sentido de idoneidad para el cargo discrecional), valorar la candidatura en el procedimiento de concurrencia competitiva, y contar con la opción de ser nombrado para una de las plazas convocadas en la Fiscalía Anticorrupción de nueva creación, si lograba el número de votos precisos del Consejo Fiscal.

La idoneidad para el cargo en unión de los méritos profesionales de cada candidato se ha de valorar en el concurso para el nombramiento de Fiscales (expediente gubernativo NUM001), cosa que se hizo de forma motivada (así consta en el Acta de Pleno del Consejo Fiscal de 27/10/2020, y se reitera en el Informe de la Inspección de 23/12/2021 emitido en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, donde se destaca que en modo alguno se tuvieron en consideración las diligencias de investigación, respecto de las que se mencionó en el turno de palabra del Fiscal Jefe unas denuncias formuladas contra el Sr. Germán, "archivadas por "no tener sentido" las imputaciones que se le hacían").

Por el contrario, no cabe ese planteamiento en el procedimiento de responsabilidad patrimonial. La Sala no aprecia otro daño que la demora de las diligencias de investigación, el sometimiento a unas diligencias pre procesales más allá de lo que era preciso en orden a alcanzar una evidencia, cuando existía propuesta de archivo. Esto provoca un daño moral por las consecuencias que acarrea. El devenir de los acontecimientos arroja como resultado demora innecesaria, con daño para el interesado, que lógicamente quedó en entredicho (profesionalidad, fama, buen nombre, comportamiento ético, dolor y preocupación, etc.).

Este daño aparece causalmente enlazado al funcionamiento de la Fiscalía y a la demora del expediente, que se solapó con el procedimiento de concurrencia para nombramiento discrecional de fiscales.

El daño merece ser considerado lesión antijurídica que el interesado no tiene el deber de soportar, puesto que el sometimiento a un estatuto orgánico ( artículo 541.2 LOPJ y Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) y a una eventual investigación - en el marco de los deberes que impone el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal-, no impone la demora de ese procedimiento más allá de lo razonable, o el mantenimiento del proceso de investigación cuando existe una propuesta de resolución, que se reitera en dos ocasiones, para finalizar en un archivo en fecha posterior (archivo de 16/2/2021 frente a las propuestas de archivo de 2/10/2020 y 23/10/2020).

Es claro que los miembros del Ministerio Público están sujetos a responsabilidad en el ejercicio de sus funciones y que les corresponde un deber de sigilo ( artículos 69 y ss / artículo 50 Ley 50/1981). Sin embargo, esas diligencias deben tener una duración razonable, que se extiende - no a la duración máxima del procedimiento (6 meses prorrogables), a la que se acoge la resolución recurrida- sino a la necesaria para la obtención de evidencias, o descartar las evidencias de la infracción estatutaria. De ahí, que, descartada la necesidad de las diligencias en la propuesta de resolución, reiterada por el superior jerárquico del Fiscal demandante, el mantenimiento de las diligencias comporta una dilación injustificada con un daño para el interesado que sigue sujeto al expediente de investigación. Por su cargo, y los principios a los que se encuentra sometido (legalidad, imparcialidad, defensa de los intereses generales, jerarquía) es obvio que la existencia de estas diligencias y su prolongación en el tiempo tras las propuestas de archivo (seguidas de un archivo final) causa un daño moral al Fiscal. Daño que no tenía el deber de soportar desde el momento en el que tiene lugar la demora (23/10/2020 a 16/2/2021).

La sujeción a un estatuto orgánico, o a las diligencias pre procesales, exige celeridad en el procedimiento de investigación preliminar, y en especial el cumplimiento de los plazos ( artículo 70.1 y 3 Ley 39/2015).

La duración innecesaria de las diligencias de investigación de referencia, con daño moral para el demandante, lleva a una indemnización por daño moral que la Sala fija prudencialmente en 4.000 €.

La indemnización que concedemos no puede ir más allá. Las notas de prensa de que se queja el recurrente son en términos generales una vía de relación del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación ante hechos noticiosos (vid. Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2013), sin que en el caso tengan entidad per se para constituir un anormal funcionamiento del Ministerio Fiscal, a lo que es de añadir que no puede afirmarse la relación de causalidad de la baja laboral del recurrente (una semana) con el funcionamiento de la Administración que ha quedado acreditado en estos autos y que está en el origen del daño que indemnizamos.

En atención a cuanto queda precedentemente expuesto se impone la estimación parcial del recurso.

QUINTO.-La estimación parcial supone la no imposición de costas ( artículo 139.1 de la LJ).