Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 652/2024 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia: Petición de suscripción de un Convenio para la presentación telemática de documentos por el CGE, en materia de extranjería.

1.- EL CGE presentó el 20 de octubre de 2023 una petición ante la entonces Ministra de Política Territorial, que fue contestada de acuerdo con este tenor:

En relación con el escrito que con fecha 20 de octubre remitió a la entonces Ministra de Política Territorial solicitando la firma de un convenio entre el Consejo General de Economistas y este Ministerio, para la presentación electrónica de documentos en representación de terceros, quisiera informarleque, teniendo en cuenta los avances normativos y tecnológicos que han facilitado la representación de terceros, por parte del Ministerio no se contempla la firmade este tipo de convenios.

Así, por ejemplo, en el caso concreto de los trámites en materia de extranjería a los que hacen referencia en su escrito como ámbito material del convenio, ya es posible presentar una solicitud en MERCURIO, a través de "ACCESO EN REPRESENTACIÓN", mediante apoderamiento notarial o apud acta, en virtud de la aplicación del RD 903/2021 de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La vinculación a través del apoderamiento entre el interesado y el representante tendrá que estar registrado a través de Apoder@ o en el Consejo General del Notariado.

En relación con las referencias a los convenios firmados en su día con otros colectivos profesionales, hay que destacar que los mismos fueron suscritos con anterioridad a los avances en materia de representación con los que hoy contamos y que su réplica en estos momentos con nuevos colectivos exigiría desarrollos tecnológicos en MERCURIO que hoy en día no se justificarían y que además supondrían un coste innecesario. Adjuntamos una nota informativa al respecto y, no obstante, agradecemos el ofrecimiento del Consejo General de Economistas".

2.- El CGE presentó recurso de alzada el día 19 de febrero de 2024, insistiendo en su originaria petición, que resultó inadmitido. En síntesis, la resolución que ahora es objeto de impugnación recuerda las diversas comunicaciones habidas entre el Ministerio y el CGE en orden a logar la firma de un Convenio, en los términos indicados, en condiciones semejantes a otros Colegios (Colegio de Graduados Sociales, Colegio de Administradores y Colegio de Abogados).

La fundamentación de esta se centra en los siguiente:

- El documento de 18 de enero de 2024 firmado por el Director General de la Administración General del Estado en el Territorio es una mera comunicación informativade la actual situación normativa y tecnológica que ha facilitado la representación de terceros y ha hecho que no sea necesario el convenio solicitado, acompañada de un anexo explicativo. Nos encontramos ante un escrito que tiene un contenido meramente informativo -no decisorio-, pues no adopta decisión de ninguna clase (ni crea, modifica o extingue la situación jurídica previa del interesado), no pone término a ningún procedimiento administrativo ni lo suspende, ni hace imposible su continuación. No es una resolución administrativa, a pesar de que el CGE pretenda otorgarle ese carácter y no cabe la interposición de recurso alguno frente a un acto que es meramente informativo.

Por otra parte, un convenio, de acuerdo con los artículos 47y siguientes de la LRJSP , es un acuerdo de voluntadesentre dos sujetos con competencia para un fin común, y es potestativo para la Administración, por lo que no cabe exigir a la Administración la suscripción de un convenio, ni cabe recurso en el caso de que la Administración decida no suscribirlo.

- Aun en el caso de que el acto impugnado fuera susceptible de recurso -que ya hemos expuesto que no lo es, por ser un escrito informativo-, el recurso estaría interpuesto fuera de plazo,ya que el plazo de interposición tanto del recurso de alzada como del recurso de reposición es de un mes (artículo 122.1 y 124.1 de la LPACAP) . En este sentido, de acuerdo con el artículo 30 de la LPACAP: "Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento."

En este caso, según se expone en el propio recurso, se les notificó el escrito informativo el 18 de enero de 2024 e interpusieron el recurso el 19 de febrero de 2024, un día después de haber expirado el plazo establecido por la LPACAP. Hemos de aclarar, a mayor abundamiento, que al ser la suscripción de este tipo de convenios competencia del Secretario de Estado de Política Territorial, como hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, en ningún caso cabría recurso de alzada, ya que los actos de los Secretarios de Estado ponen fin a la vía administrativa, de conformidad con el artículo 114.2.b) de la LPACAP.

- Las causas de inadmisión de los recursos, el artículo 116 de la LPACAP dispone:

"Serán causas de inadmisión las siguientes:

a) Ser incompetente el órgano administrativo, cuando el competente perteneciera a otra Administración Pública. El recurso deberá remitirse al órgano competente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público .

b) Carecer de legitimación el recurrente.

c) Tratarse de un acto no susceptible de recurso.

d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso.

e) Carecer el recurso manifiestamente de fundamento".

En consecuencia, resulta de aplicación el artículo 116, letras c) y d) de la LPACAP, por tratarse de un acto no susceptible de recurso y haberse interpuesto el recurso fuera de plazo.

SEGUNDO.- Demanda.-

1.- EL CGE refiere en su demanda las comunicaciones previas que tuvo con el Ministerio de Política Territorial, con objeto de suscribir un convenio de colaboración con dicho Ministerio, semejante a los que habían suscrito los Colegios de Graduados Sociales, de Gestores Administrativos y de Abogados, para la realización de gestiones telemáticas en materia de extranjería como representantes, mediante la presentación de documentos. Consideraba que, pese a las explicaciones ofrecidas por el Ministerio de Política Territorial en torno a la necesidad de este Convenio, su negativa comportaba una discriminación respecto de otros colectivos, con los que sí que se había suscrito un Convenio.

2.- Con fecha 20 de octubre de 2023 solicitó la suscripción formal de un convenio entre el Consejo General de Economistas de España y el Ministerio de Política Territorial, a fin de habilitar la tramitación por los Economistas, en representación de sus clientes y de modo accesorio a su función principal, para la realización de trámites administrativos y gestión documental en materia de extranjería por vía electrónica ante las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno y cualesquiera otros órganos pertinentes, haciendo valer el carácter auxiliar de esta función con relación a la que desplegaban los economistas (asesoramiento en materia económica y fiscal).

La resolución de 18 de enero de 2024 (fecha de notificación) manifestaba que no se contemplaba la firma de este tipo de convenios, negando la suscripción de un convenio en condiciones de igualdad con otros colectivos, de forma injustificada.

3.- Con fecha 19 de febrero de 2024 se interpone recurso de alzada motivándose en "la vulneración del principio de igualdad y no discriminación ex artículo 14 CE por la negativa a la suscripción del convenio entre el CGE y el Ministerio de Política Territorial, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril", toda vez quienes habían suscritos Convenios con anterioridad, podían acceder directamente -como lo siguen haciendo- a la representación de sus clientes sin la necesidad de acreditar la misma mediante un otorgamiento formal específico.

En consecuencia, "es evidente que la única solución viable para poner fin a la referida desventaja competitiva, como se ha visto discriminatoria, es la firma del correspondiente convenio", a lo que se niega la Administración.

4.- Frente a los motivos de inadmisión del recurso de alzada que promovió el demandante, invoca los siguientes motivos de nulidad:

4.1.- Nulidad de pleno derecho o subsidiaria anulabilidad de la resolución recurrida, habida cuenta del erróneo cómputo de plazos administrativos efectuado por la administración demandada: el recurso de alzada fue interpuesto el 19 de febrero de 2024. Es decir, el último día hábil, dado que el 18 de febrero de 2024 era domingo, por lo que de acuerdo con el artículo 30.4 LPAC el recurso se interpuso en el último día del plazo, siendo admisible.

4.2.- El escrito de la Administración demandada, de fecha 18 de enero de 2024, es un acto administrativo definitivo susceptible de impugnación.

Recuerda la definición de acto administrativo entendido como "cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizado por un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa".

Y el artículo 35.1.a) LPAC, cuando señala que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho (...)[l]"os actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos".Y es que, en el caso de la denegación de la solicitud de suscribir un convenio entre el CGE y el MPT recogida en la resolución de la Administración demandada de 18 de enero de 2024, se limita, claramente un interés legítimo de este Consejo General, esto es, la suscripción de un convenio con el MPT para los trámites de representación en materia de extranjería, a través de la plataforma MERCURIO, en igualdad con otras profesiones.

De hecho, el Ministerio adopta una decisión, que es impugnable.

4.3.- Necesaria suscripción de un convenio entre el ministerio de política territorial y el CGE, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional octava del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y al objeto de poner fin a la situación de discriminación existente.

Defiende en términos de igualdad la necesidad del Convenio, en consideración de las funciones que realizan los economistas a tenor de la legislación aplicable: El artículo 4.25 del Real Decreto 871/1977, dispone que "Los Economistas podrán desarrollar las funciones siguientes (...)

25)Tramitar declaraciones o documentos, como función accesoria de la principal, vinculados a la actividad realizada por el Economista que proceda presentar ante Organismos o dependencias oficiales."

La actividad accesoria sería la representación de terceros en materia de extranjería (además de la principal de asesoramiento económico y fiscal).

La negativa a la firma del convenio se basa en un sencillo argumento: tal acción resultaría innecesaria, al poder acceder los Economistas a tal función de forma directa y en plena igualdad con otras profesiones a través del acceso "apoderados" de la Plataforma MERCURIO. No obstante, y como seguidamente se trata, la existencia de convenios suscritos por otras profesiones colegiadas (concretamente, Abogados, Gestores y Graduados Sociales) sí supone una situación de desventaja competitiva injustificada, pues dichos instrumentos en vigor les permiten acceder a la representación de sus clientes de manera directa. Todo ello, cabe apuntar, sin necesidad de formalizar poderes notariales o de otra índole, lo que implica una desventaja competitiva clara de los Economistas frente a las demás profesiones liberales que sí poseen su propio convenio.

Los motivos que provocan la precitada desventaja son, en esencia pero entre otros, los siguientes dos: (i) en muchas circunstancias, la propia condición de extranjero del representado implica la necesidad de que el cliente representado precise de un poder notarial (pues los sistemas de apoderamiento electrónico parten de la base de un documento oficial emitido en España); y (ii) a mayor abundamiento, existen dificultades insalvables en el momento de otorgar un poder notarial en determinados casos, y concretamente cuando el cliente extranjero no se encuentra en situación regularizada o no habla fluidamente el castellano. En relación con (i) la necesidad de obtener un poder notarial en el caso de muchos de los clientes extranjeros representados, la misma deriva del hecho de partir los sistemas de apoderamiento electrónico de la base de un documento oficial preexistente, emitido en España, que es precisamente aquel que se pretende obtener mediante los trámites de extranjería en cuestión, careciéndose por motivos evidentes del mismo en el momento de la solicitud, y debiendo acudirse para el otorgamiento del poder a un fedatario público. Sentado lo anterior, es claro que, en dicho momento de iniciar los trámites pertinentes dirigidos, tal trámite implica un sobrecoste importante -en contraposición con los poderes electrónicos-, así como una mayor complicación, temporal y en materia de trámites añadidos, en el inicio de la relación entre dicho.

La DA 8ª del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente respecto de las solicitudes iniciales:

"[S]e entenderá cumplida la obligación de comparecencia personal cuando la presentación electrónica de documentos se realice de acuerdo con lo establecido mediante Convenios de habilitación para la representación de terceros. Para el desarrollo de los Convenios previstos en este apartado, la Administración General del Estado podrá establecer que los profesionales adheridos a ellos creen los correspondientes registros electrónicos de apoderamiento o representación."

De esta forma, se ha creado un registro de representantes para que los referidos profesionales puedan acceder a la plataforma MERCURIO por medio de su propia pestaña (por ejemplo, "acceso abogacía española"). Sin embargo, lo más relevante es que dicho registro no precisa de adjuntar poder notarial u electrónico alguno.

Por consiguiente, y retornando al caso concreto de los Economistas, para que éstos puedan desplegar las funciones previamente referidas en un plano de igualdad con Abogados, Graduados Sociales y Gestores Administrativos, es preciso que suscriba el convenio solicitado a la Administración demandada (objeto de la presente litis), evitándose la discriminación presente. De lo contrario, se mantendrá en el tiempo una desventaja competitiva que perjudica injustificadamente a los Economistas y que deriva, evidentemente, en una discriminación que infringe el principio de igualdad y no discriminación ex artículo 14 CE.

TERCERO.- Contestación de la Abogacía del Estado.-

1.- La Abogacía del Estado, opone en primer lugar, la falta de competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso, en función del órgano del que procede el acto impugnado en origen, posteriormente recurrido en alzada, cuyo recurso fue inadmitido.

Sobre este particular, la Sala ya resolvió en su momento mediante Auto de 9 de octubre de 2024 (acontecimiento 46), cuando se planteó esta misma cuestión como alegación previa, resolviendo que esta Sala era competente en razón de la materia y el origen del acto recurrido. En efecto, se destacaba que la competencia para la firma de un Convenio correspondía al Secretario de Estado que, en este caso, la había delegado en la Dirección General correspondiente, por lo que la competencia no podía residenciarse fuera de la Sala, a tenor de las normas legales ( artículo 11.1. c) LJCA) .

A su vez, hemos de recordar que en sentencia no puede apreciarse la falta de competencia, como claramente resulta del artículo 7.3 LJCA cuando ordena que el incidente de incompetencia se resuelva antes de la sentencia con remisión al órgano que se estime competente; y del artículo 58 LJCA cuando dispone que "1. Las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa".

Por consiguiente, ha de considerarse que la cuestión referente a la competencia no puede ser opuesta nuevamente a tenor de estas normas.

2.- En segundo lugar, esgrime que no es admisible el suplico de la demanda.-

Una eventual sentencia estimatoria debería determinar la retroacción de actuaciones para que la Administración se pronuncie sobre el fondo del asunto.

La resolución recurrida inadmite el recurso en virtud del artículo 116, letras c) y d) de la LPACAP, por tratarse de un acto no susceptible de recurso y haberse interpuesto el recurso fuera de plazo.

Al tratarse de una resolución de inadmisión, el efecto que debería tener una eventual sentencia estimatoria sería la de retroacción del procedimiento con objeto de que se tramitase el correspondiente recurso.

3.- Sostiene, en línea con lo establecido en las resoluciones impugnadas, lo razonado por la Administración en orden a justificar que tras las modificaciones del Reglamento de la Ley de Extranjería y la implementación de la plataforma MERCURIO, las posibilidades de hacer uso de ella mediante poder notarial o apud acta,hacen innecesaria la firma de nuevos convenios (justificando que no se han firmado con otros colectivos tras dicha reforma - doc. 1 y 2-); Al tiempo que no es posible una condena como la pretendida de contrario, de obligatoriedad de suscribir un convenio (ex art. 47 ss. LRJSP 40/2015), dado que el mismo es un acuerdo de voluntades entre dos sujetos con competencia para un fin común. Por tanto, la suscripción de un convenio obedece a criterios de oportunidad, que en este caso no concurre dado que la vía de representación del convenio ha pasado a ser marginal con la amplia vía de representación notarial o apud acta que se contempla en la actualidad.

El artículo 50 de la ley 40/2015 dispone que "será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley".Es claro, por ende, que en el caso de autos, y como se motiva en la resolución impugnada, no se aprecia necesidad ni oportunidad de suscripción de un convenio como el pretendido.

CUARTO.- Examen de las causas de inadmisión: acto administrativo y plazo de interposición.-

1.- En primer lugar, teniendo en consideración el acto de inadmisión del recurso administrativo previo y su contenido, hemos de verificar si la actuación que se somete a examen es impugnable, o no, puesto que la existencia de una actuación impugnable es el presupuesto para que podamos examinar el resto de los motivos que conforman el recurso contencioso-administrativo, a saber, si el recurso administrativo se articuló en plazo, y si la pretensión de firma de un convenio es susceptible de ser atendida o no, de acuerdo con los términos en los que se ha fijado la controversia.

2.- Como punto de partida, hemos de considerar el contenido del acto impugnado, es decir, la primera decisión en la que se informaba a la corporación demandante que el Ministerio no contemplaba la suscripción de convenios, como el solicitado, en base a las nuevas posibilidades legales y tecnológicas que resultaban de la modificación del Reglamento de la Ley de Extranjería y de la plataforma MERCURIO, puesto que permitían que cualquier persona pudiera resultar apoderada, en virtud de un apoderamiento notarial registrado o apoderamiento apud acta.

Pues bien, en dicha carta informativa, además de incorporar determinada información, claramente señala que, en este caso concreto, y a la vista de la petición de suscripción de un convenio entre partes determinadas, no se contemplaba, utilizando la terminología utilizada en el escrito de fecha 18 de enero de 2024, frente al que se interpuso un recurso de alzada inadmitido.

Este contenido, no puede ofrecer otro significado que la interpretación que hace la Administración en torno a la petición, informado al respecto.

Los actos previos de las partes evidencian que se cruzaron varias comunicaciones en el Ministerio y el CGE (véase expediente y acto impugnado), en las que el Ministerio de Política Territorial se pronuncia en el mismo sentido, explicando los óbices que plantea la pretensión.

Quiere ello decir, que se constata que, pese a la voluntad del demandante tendente a lograr la suscripción del Convenio, no se advierte un procedimiento incoado -de oficio a tal fin- ni una resolución definitiva que pudiera fin al mismo, con efectos jurídicos.

3.- Las partes discrepan en torno al carácter de acto administrativo o no de la comunicación de 18 de enero de 2024. La tradicional definición de acto administrativo, como "toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa" (Zanobini) es nuestro punto de partida, si bien el concepto ha de matizarse.

Actualmente el acento se pone en el control judicial, diferenciando entre la actividad decisoria o imperativa, que crea, modifica o extingue una relación jurídica, de la que es meramente informativa (no negocial o acto de conocimiento, no fiscalizable). De donde será acto administrativo la resolución unilateral, con eficacia vinculante de un caso concreto dictado por sujetos que gestionan actividades y servicios públicos, susceptible de control administrativo, porque esa actuación está sujeta a derecho administrativo, conforme al artículo 1 LJCA ("1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación")y al artículo 25.1 LJCA ("El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa , ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos").

4.- Una jurisprudencia abundante, que se ha elaborado en torno a las respuestas informativas de la Administración, considera que no constituye actividad impugnable aquella en la que no hay acto de voluntad que trate de imponer una conducta, ni se prevé una sanción jurídica, que es presupuesto del acto administrativo. Los actos no susceptibles de impugnación son aquellos que se consideran de naturaleza puramente informativa y que en consecuencia no contienen una decisión que ponga fin a la vía administrativa, no vinculan a la Administración y no otorgan o deniegan concretos derechos a los administrados, ni revisten en definitiva carácter imperativo o de sanción (circulares, notas informativas, consultas etc).

5.- Cuando se trata de la firma de un convenio como es el caso, es necesario una doble voluntad por parte de los sujetos firmantes, y si bien el convenio responde a una prerrogativa propia, ha de estar enderezada a "mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera"( artículo 48.3 Ley 40/2015); siendo necesario para su suscripción "que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad,su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley".(ar tículo 50.1 Ley 40/2015).

5.- Pues bien, a la luz de lo anterior, la Sala constata que con carácter previo se produjo un intercambio de comunicaciones entre las partes, en los que se puso en conocimiento de la parte actora que su propuesta de convenio no resultaba adecuada en las actuales condiciones, puesto que existían mecanismos de representación apropiados.

No obstante, tras estas conversaciones, el demandante insiste en suscribir un convenio para la presentación electrónica de documentos en representación de terceros en materia de extranjería; y la respuesta que obtiene del Ministerio de Política Territorial es que no se contempla la firma de este tipo de convenios, puesto que lo que se pretende ya es posible a través de MERCURIO y Apoder@.

En conclusión, se ha de considerar que no hay un acto administrativo susceptible de impugnación, que sea el resultado de un procedimiento con una resolución final con proyección en la esfera jurídica del demandante, sino una mera comunicación informativa, como indica el acto sometido a enjuiciamiento.

6.- La demandante cuestiona si el recurso interpuesto el día 19 de febrero de 2024, tras la notificación de 18 de enero de 2024 del acto de la misma fecha, estaba en plazo o no. La respuesta es positiva porque, como bien afirma la demandante, el plazo de un mes para la interposición del recurso administrativo ( artículo 124 y 122 Ley 39/2015) se computa de fecha a fecha, concluyendo el plazo en el mismo día de la notificación del mes siguiente, salvo que este día no fuera hábil ( artículo 30.4 y 5. Ley 39/2015 de 1 de octubre de PACAP), tal y como aquí sucedió. En efecto, el plazo concluía el 18 de febrero, que era domingo, y por tanto, el último día del plazo era el siguiente día hábil, 19 de febrero de 2024.

7.- Quiere ello decir, que el acto que declara la inadmisión del recurso de alzada, de acuerdo con las causas de inadmisión del recurso señaladas en el artículo 116, letras c) y d) de la LPACAP, por tratarse de un acto no susceptible de recurso y haberse interpuesto el recurso fuera de plazo, es anulable en tanto que no se han considerado debidamente las normas legales que regulan el cómputo de los plazos ( artículo 48.1 Ley 30/2015). Esta infracción del ordenamiento jurídico no conforma ninguno de los supuestos tasados de nulidad radical previstos en el artículo 47.1 Ley 39/2015, sino un supuesto de anulación, de acuerdo con la norma general propia del derecho administrativo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 febrero 2017, Rec. 91/2016).

QUINTO.- Consecuencias legales.-

1.- La consecuencia legal de lo expresado hasta ahora es que, en todo caso, la resolución impugnada que inadmite el recurso es conforme a derecho, porque la actividad administrativa no sería impugnable de acuerdo con la naturaleza informativa que es inherente a ella.

No obstante, aunque pudiéramos considerar -a modo de mera hipótesis- que la voluntad manifestada por el Administración era decisoria en tanto que expresión de su parecer contrario a la suscripción del convenio, con relevancia jurídica, lo cierto es que la información que refleja trasluce que razones de oportunidad, técnicas y de necesidad hacen desaconsejable el convenio.

2.- No podemos olvidar que la decisión de firmar o no un convenio, en orden a "mej orar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera"(art ículo 48.3 Ley 40/2015), requiere que se "analice su necesidad y oportunidad,su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley"( artículo 50.1 Ley 40/2015 ),lo que abre un amplio margen de actuación para el titular de la potestad.

3.- Por ello, el demandante plantea la firma en términos de igualdad con otros Consejos Generales (Graduados sociales, Abogados, Gestores administrativos), pero lo cierto es que la celebración de un Convenio tiene un componente de discrecionalidad, que exige valorar una serie de factores, en uso de una potestad que corresponde a la Administración. Ese componente de discrecionalidad no puede ser suplido por la jurisdicción en virtud de la función que nos corresponde en el marco del reparto de poderes que diseña la CE ( artículo 106.1 y 117 CE) , y por ello, "2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados"( artículo 71 LJCA) .

4.- Cabe el control de los elementos reglados (competencia, procedimiento, hechos determinantes, principios generales del derecho), y sobre todo, es preciso que la discrecionalidad no encubra arbitrariedad vedada y se someta en su actuar a las normas generales de procedimiento ( artículo 9.1 y 9.3 CE; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 13 junio 2011, Rec. 5427/2007).

5.- La Administración ha motivado que actualmente no se precisa convenio alguno, a los fines pretendidos, y que además ha denegado el convenio a otras corporaciones (doc. 1 y 2 de la contestación).

Así, en el informe del centro directivo de 29 de febrero de 2024 (expediente 5.4-Resolución-2. Informe centro directivo), en línea con lo razonado inicialmente, se expresa que:

Hasta 20-10-2022, en materia de extranjería la representación sólo era posible por 2 vías (Disp. Adic. 8ª del RD 557/2011, Reglamento de desarrollo de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social):

1ª.- Mediante comparecencia personal del sujeto legitimado (D. Ad. 8ª, ap. 1).

2ª.- En virtud de convenio de habilitación suscrito por la AGE para la presentación electrónica de documentos en representación de terceros (D.Ad. 8ª, ap. 6).

En aplicación de este precepto, la AGE suscribió convenios en 2019 y 2020 con: Consejo Gral Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, Consejo Gral Colegios Gestores Administrativos de España, y Consejo General de la Abogacía Española.

Pues bien, con fecha 20-10-2022 entró en vigor una modificación sobre representación en materia de extranjería (por RD 903/2021), que crea una 3ª vía de representación, a añadir a las 2 anteriores:

'' cualquier persona física o jurídica podrá actuaren representación de otra siempre y cuando dicha representación quede acreditada mediante apoderamiento notarial o apud acta''.

Técnicamente estas 3 vías siguen 3 accesos diferentes en la plataforma MERCURIO: el acceso individual (mediante el certificado electrónico del ciudadano extranjero), el acceso por convenio, y el acceso por apoderamiento notarial o apud acta.

En este sentido, informar que la citada modificación normativa que introdujo esa tercera vía o acceso ha conllevado un nuevo acceso tan amplio, que la vía del convenio ha dejado de tener la importancia que tuvo anteriormente.

Añade que los convenios con los Consejos Generales de Gestores Administrativos, Graduados Sociales y Abogados los firmó antes de que cambiara la norma que habilita el nuevo acceso por representación notarial o apud acta).

De modo que criterios de oportunidad hacen que el convenio no sea necesario.

6.- La justificación que ofrece es razonable y obedece a los cambios normativos y técnicos, que permiten la representación ya por vía notarial ya apud acta,mediante la utilización de la plataforma, lo que justifica el parecer que manifiesta; sin olvidar las distintas funciones que desempeñan unos colectivos y otros. La plataforma no impide la representación mediante el otorgamiento apud acta o mediante el otorgamiento de poder notarial registrado.

7.- Conviene poner de relieve que las funciones de unos y otros colectivos de profesionales son distintas, y atañen a ámbitos diversos. En efecto, los Gestores administrativos tienen como función la de "promover, solicitar y realizar toda clase de trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada para la abogacía",actuando como representantes ante los órganos de las Administraciones públicas conforme a las normas de la Ley de procedimiento Administrativo ( artículo 1 y 2 Decreto 423/1963 por el que se regula el Estatuto Orgánico de la profesión de gestores administrativos).

La Abogacía y los Graduados sociales tienen ámbitos diversos, de todos conocidos, que incluye también la gestión y representación, en su caso. Lo que no sucede con los recurrentes, cuya función aparece bien delimitado a la materia económica, contable y fiscal ( artículos 1 a 3 Real Decreto 871/1977, de 26 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Profesional de Economistas y de Profesores y Peritos Mercantiles); sin perjuicio de la posibilidad de "25) Tramitar declaraciones o documentos, como función accesoria de la principal, vinculados a la actividad realizada por el Economista que proceda presentar ante Organismos o dependencias oficiales" o "27) El desempeño de funciones en que, con carácter de asesoramiento o representación de intereses particulares, se exija por disposición legal la presencia de técnicos en administración y contabilidad de empresas, en Organismos, Juntas arbitrales, Tribunales administrativos, Juntas de Evaluación Global, Juntas de convenios. Comisiones, etc."

8.- Ahora bien, todos ellos, pese a la utilización de plataformas destinadas al efecto, que presumen la representación, vienen obligados a acreditar dicha representación ante la Administración cuando son requeridos para ello, de modo que las quejas de discriminación o trato desigual no pueden ser acogidas, porque a la postre todo representante viene obligado a justificar que actúa como tal salvo para las actuaciones de mero trámite. El artículo 5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así lo establece.

Dicho precepto, bajo el título "Representación"dispone como norma general que "1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado".

Y añade como especialidad que "2. Las personas físicas con capacidad de obrar y las personas jurídicas, siempre que ello esté previsto en sus Estatutos, podrán actuar en representación de otras ante las Administraciones Públicas".

"3. Para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación",debiendo acreditarse en todo caso la representación por exigencia de artículo 5.4 que impone que "La representación podrá acreditarse mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.

A estos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada mediante apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica, o a través de la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente".

Además, la representación debe quedar justificada en el procedimiento, mediante prueba idónea: "5. El órgano competente para la tramitación del procedimiento deberá incorporar al expediente administrativo acreditación de la condición de representante y de los poderes que tiene reconocidos en dicho momento. El documento electrónico que acredite el resultado de la consulta al registro electrónico de apoderamientos correspondiente tendrá la condición de acreditación a estos efectos.

6. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.

7. Las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados. Dicha habilitación deberá especificar las condiciones y obligaciones a las que se comprometen los que así adquieran la condición de representantes, y determinará la presunción de validez de la representación salvo que la normativa de aplicación prevea otra cosa. Las Administraciones Públicas podrán requerir, en cualquier momento, la acreditación de dicha representación. No obstante, siempre podrá comparecer el interesado por sí mismo en el procedimiento".

Como se ve hay una mera presunción de representación, sin perjuicio del requerimiento que puede efectuar la Administración a estos efectos.

SEXTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso, con condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA, toda vez que no se aprecian serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen su no imposición.