Sentencia Contencioso-Administrativo 1/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 175/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto y pretensiones de las partes.

A) Acto recurrido.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Decreto nº 821, de 2 de marzo de 2022, de la Excma. Diputación Provincial de Albacete, por el que se convoca concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de personal funcionarial años 2019, 2020 y 2021, publicado en el BOP núm. 31 de fecha 14 de marzo de 2022.

B) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que " estimando el presente recurso contencioso-administrativo se declare nula y no ajustada a derecho la resolución impugnada y, como consecuencia de ello, se condene a la Excma. Diputación Provincial de Albacete a sacar a concurso, conforme a la normativa de la convocatoria en la que debió incluirse, el puesto de trabajo con el código NUM000, denominado Capataz de Mantenimiento, debiendo iniciar el procedimiento de provisión por concurso respecto de dicho puesto de trabajo; con las consecuencias legales a ello inherentes, en cuanto a todas las actuaciones posteriores del concurso; todo ello con los efectos económicos y administrativos a los que tenga derecho el recurrente; con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Alega, en síntesis:

- Que D. Daniel, es funcionario de carrera, con categoría de Oficial Electricista, que desempeñaba el puesto de trabajo denominado Oficial Electromecánico, identificado con el código NUM001.

- Mediante Decreto nº 1551 de fecha 14 de junio de 2018 fue nombrado en comisión de servicios para el desempeño del puesto de trabajo identificado con el código NUM000 denominado Capataz de Mantenimiento. En este nombramiento se indicaba que la comisión de servicios tendría una duración máxima de un año o hasta que el puesto de trabajo fuera cubierto por los procedimientos legalmente establecidos.

- Mediante Decreto nº 821, de 2 de marzo de 2022, la Diputación Provincial de Albacete convocó procedimiento de concurso de provisión de los puestos de trabajo de personal funcionarial años 2019, 2020 y 2021 que se relacionan en el anexo de la convocatoria, aprobando las bases generales y su anexo por las cuales se iba a regir dicho proceso.

En la Base Segunda de la convocatoria se indica que: "... en las mismas se incluirán los correspondientes puestos de trabajo vacantes dotados y ofertados. En las referidas convocatorias se especificará el código de puesto, su denominación, unidad donde se encuentra, así como área y/o subárea de la que depende, requisitos y características de cada puesto ofertado, conforme a los datos incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Diputación Provincial de Albacete".

- El artículo 13 del Acuerdo Marco, publicado en el BOP núm. 37 de fecha 28 de marzo de 2018, establece que los puestos de trabajo vacantes de personal funcionarial cuya cobertura sea necesaria, se realizará con carácter definitivo por concurso de traslados, que se realizará anualmente en el mes de noviembre.

- De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo Marco el puesto de trabajo que desempeña el actor en comisión de servicios debió ser incluido en el concurso de traslados impugnado, al ser un puesto que estaba vacante en el momento de la convocatoria, desempeñado en comisión de servicios desde junio de 2018 y dotado presupuestariamente.

- La no inclusión de este puesto en el concurso de traslados ha impedido al demandante participar en dicho proceso de provisión y optar por obtener ese puesto de trabajo con carácter definitivo de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, con menoscabo de su derecho a la movilidad y a la promoción profesional.

- La no inclusión del puesto en el concurso vulnera los Arts. 67, 69 y 74.3 de la Ley 4/2011, y el artículo 13 del Acuerdo Marco.

C) Posición de la Excma. Diputación Provincial de Albacete.

La Diputación Provincial de Albacete se opone a la demanda por los siguientes motivos:

- Falta de legitimación activa del demandante. Si el puesto de trabajo que desempeña el actor en comisión de servicios se hubiera incluido en el concurso, el demandante no hubiera podido concursar, pues un requisito para concursar a ese puesto es tener un nivel 18 de complemento de destino y el demandante tiene un complemento de destino nivel 16.

Por tanto, el recurso debe ser inadmitido al carecer el demandante de interés legítimo, pues en caso de que se estimara la demanda ningún beneficio obtendría el recurrente que no podría participar en el concurso para acceder al puesto al no cumplir los requisitos de la convocatoria. Además, le causaría un perjuicio, puesto que de incluir el puesto de trabajo en el concurso, al no poder participar el recurrente por no cumplir los requisitos de la convocatoria al no tener un complemento de destino nivel 18, perdería la comisión de servicios si otro funcionario de carrera concursa a ese puesto con el nivel que requiere las bases de la convocatoria.

- En cuanto al fondo, la Letrada de la Diputación explica que el puesto de trabajo objeto de la presente litis no se incluyó en el concurso de traslados por dos acuerdos alcanzados en ese sentido por la Mesa General de Negociación en los meses de diciembre y febrero, siendo, por tanto, el resultado de una negociación colectiva. En estos acuerdos se decidió qué puestos saldrían a concursos de traslados y la decisión fue priorizar a los interinos. El puesto de trabajo objeto de la presente litis no se incluyó en el concurso de traslados, porque el puesto de trabajo que tiene adjudicado el actor como funcionario de carrera está ocupado por un interino.

SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

La Diputación Provincial de Albacete excepciona como causa de inadmisibilidad la falta de legitimación activa del recurrente al carecer de interés legítimo, y lo razona sobre la base de que el recurrente no podría acceder al puesto objeto de la presente litis al tener un complemento de destino nivel 18, por debajo del complemento de destino nivel 16, que tiene el actor en su puesto de trabajo.

La parte actora se opone a la causa de inadmisibilidad planteada por la Diputación, alegando que el demandante cumple con los requisitos para participar en el concurso que se recogen en la base tercera de la convocatoria en cuanto que tanto el puesto de trabajo al que pertenece como el que desempeña en comisión de servicios pertenecen al mismo grupo (D) y están dentro del nivel correspondiente a dicho grupo.

El Artículo 19.1 de la L.J.C.A. preceptúa que: "Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostentan un derecho o interés legítimo". El "interés legítimo" se caracteriza como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o la cesión de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida" ( SSTC 60/2001, 203/2002, 52/2007 y 38/2010; y SSTS de 31.06.06, rec. 38/2004; de 10.11.06, rec. 116/2004; de 17.11.09, rec., 721/2005; y de 20.05.11, rec. 3381/2009); añadiéndose que "El Artículo 24.1 CE, al conceder el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e interés legítimos, impone a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir legitimación activa, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental" ( SSTC 73/2004, 226/2006, 85/2008 y 48/2009).

En definitiva, se entiende que tiene un interés legítimo cualquier persona que pueda obtener de la sentencia que pretende cualquier tipo de ventaja positiva o la eliminación de una situación lesiva o desventajosa, ya sean una u otra de naturaleza material (patrimonial) o moral, presente o futura, pero de producción razonablemente segura; aunque no basta "una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad" ( SSTS de 18.01.05, Rec. 22/2003; de 25.09.09, rec. 2166/005; de 09.12.11, rec. 317/2008; y de 201.01.12, rec. 856/200), ni, por supuesto, el mero interés por el respeto a la legalidad ( STS de 12.05.205, rec. 8590/1999, entre otras muchas); como tampoco es suficiente el interés por obtener declaraciones judiciales que prevengan posibles agravios futuros ( SSTS de 16.12.09, rec. 3004/2006, y de 12.11.12, rec. 1817/2009).

Pues bien, para resolver la inadmisibilidad planteada tenemos que examinar qué dicen las bases de la convocatoria con respecto a los requisitos para poder participar en el concurso de traslados.

La base tercera de la convocatoria de concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes de personal funcionario años 2019, 2020 y 2021 (Decreto nº 821, de 2 de marzo de 2022, BOP nº 31, de 14 de marzo de 2022) establece:

" Tercera. Requisitos de participación.

Podrán tomar parte en cada concurso todos los funcionarios de carrera de esta Administración Local que pertenezcan a cuerpo o escalas clasificados en el grupo retributivo y de titulación a que hace referencia las correspondientes convocatorias y que se corresponderán con los previstos legalmente ( artículo 76 y disposición adicional séptima del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del empleado público y artículo 26 de la Ley 4/2011 ), cualquiera que sea su situación administrativa, excepto los suspensos en firme que no podrán participar mientras dure la suspensión, y siempre que reúna las condiciones generales y los requisitos específicos establecidos en la convocatoria en la fecha que termine el plazo de presentación de las solicitudes de participación.

Quienes participen con carácter voluntario solo podrán hacerlo si ha transcurrido un mínimo de dos años desde la toma de posesión del último destino definitivo obtenido por cualquier forma de provisión legalmente establecida, salvo en los supuestos de remoción del puesto de trabajo, supresión del mismo o cese en un puesto obtenido por el sistema de libre designación.

Deberán participar en este concurso el personal funcionario que, estando en servicio activo en esta Administración haya sido objeto de adscripción provisional a alguno de los puestos incluidos en el concurso por no tener ningún otro puesto de trabajo con carácter definitivo que figure en la vigente relación de puestos de trabajo.

Los requisitos establecidos se deberán cumplir en la fecha en que termine el plazo de presentación de solicitudes de participación y deberán mantenerse durante todo el proceso de concurso.

Se excluirán del procedimiento a quienes, con posterioridad a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes y antes de la resolución definitiva, pierdan la condición de personal funcionario por alguna de las causas previstas en los artículos 63 del Real Decreto Legislativo 5/2015 y 56 de la Ley 4/2011 , vean anulado su correspondiente nombramiento de personal funcionario de carrera o se les haya declarado en situación administrativa distinta a aquella desde la que participa y esta nueva situación no conlleve la reserva de puesto de trabajo".

Atendiendo a lo dispuesto en la base tercera de la convocatoria procede la desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada por la Diputación Provincial. La base tercera exige como requisito para poder participar en el concurso de traslados que los funcionarios "pertenezcan a cuerpo o escalas clasificados en el grupo retributivo y de titulación a que hace referencia las correspondientes convocatorias y que se corresponderán con los previstos legalmente". En este caso, el grupo al que pertenece tanto el puesto de trabajo que tiene adjudicado de forma definitiva el actor, como el puesto de trabajo al que pretende concursar y que desempaña en comisión de servicios, pertenecen al Grupo D, tal como se constata con el examen de las fichas de los puestos de trabajo que se han incorporado al procedimiento. Además, como dice la parte actora, ambos puestos de trabajo están dentro del nivel correspondiente a dicho grupo. El artículo 71 del RD 364/1995, de 10 de marzo, establece, en su apartado primero, que "Los intervalos de los niveles de puestos de trabajo que correspondan a cada Cuerpo o Escala, de acuerdo con el Grupo en el que figuren clasificados, son los siguientes: Grupo D -nivel mínimo 9-, nivel máximo 18", precisando el apartado segundo que "En ningún caso los funcionarios podrán obtener puestos de trabajo incluidos en los niveles del intervalo correspondiente al Grupo en el que figure clasificado su Cuerpo o Escala". En nuestro caso, el puesto adjudicado al demandante tiene un complemento de destino nivel 16 y el puesto de trabajo que desempeña en comisión de servicios tiene un complemento de destino nivel 18. Por tanto, se cumplen los requisitos de participación que establece la base tercera de la convocatoria, sin que puedan añadirse otros requisitos que no vienen recogidos en dicha base.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, de la documental que obra unida a las actuaciones se comprueba que el demandante viene desempeñando el puesto de trabajo denominado Capataz de Mantenimiento en comisión de servicios desde el 14 de junio de 2018. Huelga señalar que el recurrente para poder desempeñar ese puesto en comisión de servicios tiene que reunir los requisitos previstos en la relación de puestos de trabajo y además pertenecer al mismo cuerpo, agrupación profesional o funcionarial y escala. Es decir, para que el actor pueda desempeñar el puesto de Capataz de Mantenimiento en comisión de servicios debe reunir los requisitos para poder desempeñar el puesto con carácter definitivo. Resultaría improcedente que un funcionario cubra temporalmente un puesto de trabajo en comisión de servicios cuando ese mismo funcionario no podría desempeñarlo con carácter definitivo.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada.

TERCERO.- Examen de fondo.

El recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado por los motivos que expondremos a continuación.

El EBEP no define la comisión de servicios. El artículo 81 EBEP, titulado "Movilidad del personal funcionario de carrera" está incluido en el Título V (Ordenación de la actividad profesional), Capítulo III (Provisión de Puestos de Trabajo y Movilidad), y en su apartado 3 dice así:

" En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo proceder a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación".

Por otra parte, el RGI en el art. 64, ubicado en Capítulo IV (Otras formas de provisión) del Título III (Provisión de puestos de trabajo), dice así:

"1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.

2. Podrán acordarse también comisiones de servicios de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

3. Las citadas comisiones de servicios tendrán una duración máxima de un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo y se acordarán por los órganos siguientes: [...]

4. Si la comisión no implica cambio de residencia del funcionario, el cese y la toma de posesión deberán producirse en el plazo de tres días desde la notificación del acuerdo de comisión de servicios; si implica cambio de residencia, el plazo será de ocho días en las comisiones de carácter voluntario y de treinta en las de carácter forzoso.

5. El puesto de trabajo cubierto temporalmente, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del presente artículo, será incluido, en su caso, en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda.

6. A los funcionarios en comisión de servicios se les reservará el puesto de trabajo y percibirán la totalidad de sus retribuciones con cargo a los créditos incluidos en los programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeñan".

Por su parte, la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, dispone en su artículo 67, apartados primero y segundo:

1. Las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha deben proveer los puestos de trabajo reservados al personal funcionario de carrera mediante las formas previstas en este Título, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

2. La provisión ordinaria de los puestos de trabajo se llevará a cabo a través de los procedimientos de concurso, que es el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, y de libre designación con convocatoria pública.

El artículo 68 se refiere a la provisión de puestos de trabajo mediante concurso.

Y, el artículo 76 dispone:

"1. En caso de necesidad y siempre que reúna los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, el personal funcionario de carrera puede ser adscrito en comisión de servicios de carácter voluntario a puestos de trabajo que se encuentren vacantes, así como para sustituir transitoriamente al personal funcionario titular de la plaza.

El personal funcionario de carrera que se encuentre adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo solo puede ser adscrito en comisión de servicios con carácter voluntario para sustituir transitoriamente al personal funcionario titular de una plaza.

2. Cuando, convocado un procedimiento para la provisión de una vacante, esta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión, puede destinarse en comisión de servicios de carácter forzoso al personal funcionario de carrera, preferentemente del mismo departamento, incluidas las entidades de derecho público adscritas, que, reuniendo los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo, preste servicios en la localidad más próxima o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

3. Hasta que sean desempeñados con carácter definitivo, los puestos de trabajo desempeñados en comisión de servicios deben ser objeto de convocatoria pública, como máximo, cada dos años, si la forma de provisión es el concurso, o cada año, si la forma de provisión es la libre designación, a contar, en ambos casos, desde la fecha de la toma de posesión en comisión de servicios (...)".

El artículo 64.5 del RD 364/1995, de 10 de marzo, señala que " El puesto de trabajo cubierto temporalmente, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del presente artículo, será incluido, en su caso, en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda".

Por último, tenemos que citar el artículo 13, apartado tercero, letra A) del Acuerdo Marco vigente dispone:

"Tercero. Traslado de centros o servicios (redistribución de efectivos).

A) Con carácter definitivo, concurso de traslados. La Excma. Diputación durante el año 2018 resolverá todos los concursos de traslados que estén pendientes y una vez actualizados, realizará anualmente, en el mes de noviembre, el correspondiente concurso de traslados con los puestos vacantes existentes en la convocatoria.

Previo acuerdo con la representación sindical, los concursos de traslados se realizarán mediante concurso de méritos en el que se tendrán en cuenta únicamente los méritos exigidos en la correspondiente convocatoria, ajustándose esta valoración a lo dispuesto en la ley. La Corporación junto con la representación sindical, acordará unas bases generales que se mantendrán en todas las convocatorias anuales, salvo que circunstancias objetivas obliguen a su revisión, debiéndose convocar en el último trimestre de cada año.

En las convocatorias habrá fase de resultas, en las que se incluirán los puestos de trabajo que queden vacantes por la adjudicación de destino a su titular".

Este mismo artículo, en su apartado tercero, letra B), que regula el traslado de centros o servicios con carácter provisional, establece de forma expresa que " Los traslados o adscripciones regulados en este apartado serán provisionales hasta que se provean, en el plazo máximo de un año, el correspondiente concurso de traslados, conforme a los principios de publicidad, mérito e igualdad entre los funcionarios".

Pues bien, la aplicación de la normativa que hemos citado al caso concreto que nos ocupa, nos conduce a la estimación del recurso por cumplirse los requisitos para que el puesto de trabajo que desempeña el actor en comisión de servicios se incluya en el concurso de traslados para su cobertura definitiva, al estar vacante en el momento de la convocatoria, pues viene siendo ocupado, de forma temporal, en comisión de servicios por el demandante desde el 14 de junio de 2018, y estar dotado presupuestariamente. La necesidad de incluir el puesto de trabajo en el concurso de traslados y que impone la normativa que hemos citado, no es un mandado que pueda ser obviado al socaire de la potestad de autoorganización municipal, en el sentido de que no debe ni puede la Diputación decidir su no inclusión en la convocatoria de provisión de puestos de trabajo al amparo de que se trata de una decisión adoptada en Mesa General de Negociación como medida para priorizar a los funcionarios interinos. Los acuerdos de la Mesa General de Negociación no pueden ir en contra de lo que dispone la Ley 4/2011, el EBEP, y el propio Acuerdo Marco de la Diputación. En la convocatoria de provisión de trabajo debió haberse incluido el puesto desempeñado por el actor en comisión de servicios, porque así lo impone la normativa que resulta de aplicación.

No obstante, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2017 (rec. apelación 1/2017, Sección 4ª) analiza el caso de la impugnación de una convocatoria de provisión definitiva de puestos de trabajo mediante el sistema de concurso específico, en la que no se han incluido varios puestos ocupados mediante comisión de servicios. Afirma la Sentencia, con cita de la de 8 de julio de 2015 (rec. 84/2014), que reconocida la potestad de autoorganización de la Administración, la cuestión se desplaza al control de las razones que justifican el ejercicio de dicha potestad; entiende que la comisión de servicios no puede usarse a modo de «periodo de prueba» y si bien admite el recurso a estas potestades organizativas, entiende que no resultan debidamente justificadas por cuanto, en el caso enjuiciado, el argumento ofrecido por la Administración convocante para excluir determinados puestos de trabajo comisionados era la «especial responsabilidad» que se predica de los mismos. Se apuntala la necesidad de motivar el ejercicio de la potestad organizativa indicando, además, que la razón cuantitativa (pues eran pocos los puestos de trabajo excluidos de la convocatoria) no es criterio determinante para posponer su cobertura definitiva.

En nuestro caso, aun cuando reconozcamos la potestad de autoorganización de la Administración, lo cierto y verdad es que no se ha justificado las razones por las que se ha excluido el puesto objeto de la presente litis del concurso de traslados. La Administración demandada aporta dos acuerdos de la Mesa General de Negociación, pero en ninguno de estos dos acuerdos se ofrece una explicación razonada y motivada del porqué el puesto que desempeña el actor en comisión de servicios durante más de dos años ha de ser excluido del procedimiento de provisión de puestos de trabajo. Para que la exclusión del puesto de trabajo del concurso de traslados pudiera considerarse conforme a derecho, hubiera sido necesario que la Administración hubiere explicado las razones que justificaban en el ejercicio de las potestades de autoorganización excluir del concurso convocado dicho puesto de trabajo. Y no ha sido así Hay que reiterar que los dos acuerdos de la Mesa General de Negociación no ofrecen explicación ni razonamiento alguno que motive la exclusión del puesto del concurso de traslados.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., la parte demandada deberá abonar las costas causadas en este procedimiento, limitadas a la cuantía máxima de 150 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de letrado de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,