PRIMERO.- Expone la recurrente en su demanda, en síntesis, que es funcionaria de carrera del cuerpo administrativo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C1 , que en los cinco últimos años ha estado desempeñando puestos de nivel superior por lo que le correspondería consolidar dos grados más, del 14 al 16, por los servicios prestados hasta el 22/12/2018 , y del 16 al 18 por los servicios prestados hasta el 22/12/2020, siendo este último el nivel de la vacante que ocupa actualmente y que la propia administración asume que obtuvo en el año 2022.
Expone que en fecha 8/06/2022 presentó solicitud interesando el reconocimiento del grado consolidado habiéndose reconocido mediante Resolución de fecha 3/10/2022 el grado personal 18, si bien por Resolución de 25/01/2023 se declara la nulidad de la anterior Resolución al entender que el tiempo que la actora permaneció en servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen.
Invoca la Disposición Transitoria 8ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleado Público de Galicia, la improcedencia de la aplicación del apartado segundo del artículo 168 LEPG a efectos de consolidación del nivel y la falta de motivación de la resolución de declaración de nulidad del reconocimiento del nivel 18.
Contra la pretensión de la parte actora alega en resumen la Xunta de Galicia que la Resolución impugnada es ajustada a derecho, habiendo sido motivada.
SEGUNDO.- I. Constituyen elementos fácticos de interés:
-Doña. Diana es funcionaria del cuerpo administrativo de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia.
-Con fecha 5/01/2021 la actora pasó a prestar servicios en el Valedor do Pobo y se declaró en situación de servicios especiales.
En ese momento, la actora ocupaba con carácter definitivo el puesto de nivel NUM000 PR. NUM001 ( Jefe Grupo) desde el 22/03/2011 y tenía reconocido el grado personal 14 por Resolución de la Dirección Xeral da Función Pública de 8/11/2012.
-Con fecha 7/06/2022 tomó posesión con carácter definitivo en el puesto nivel NUM002 PR. NUM003 ( Jefatura Negociado) en la Secretaría Xeral Técnica da Vicepresidencia Segunda e Conselleria de Presidencia , Xustiza e Deportes; después de la resolución del concurso ordinario para la provisión de puestos de trabajos vacantes de Administración Xeral da Comunidad Autónoma de Galicia (Resolución de 15/02/2022, DOG Núm. 34, de 18 de febrero).
-Con fecha de 8/06/2022 la actora presentó escrito solicitando la consolidación del grado personal correspondiente al nivel de complemento de destino.
-Mediante Resolución del Director Xeral da Función Pública de 3/10/2022 se le reconoció el grado personal 18 con efectos del 15/09/2019.
-Con fecha 7/10/2022 se remitió escrito por parte del Servicio de Gestión de Personal de la Dirección Xeral da Función Pública en el que se solicitaba el inicio de un expediente de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho, prevista en el artículo 47.1 f) en conexión con el artículo 106 de la Ley 39/201, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la Resolución de 3/10/2022 , por la que se le reconoce a la actora el grado personal 18.
-Con fecha 25/0172023 el Director Xeral da Función Pública dicta Resolución por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 3/10/2022.
-Frente a la misma la actora interpone recurso de reposición que fue desestimado por Resolución de 5/04/2023
II. Centrados así los términos del debate, procede desestimar el recurso, atendiendo a las siguientes razones:
En relación a la situación de servicios especiales, dispone el artículo 167 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia: " El personal funcionario de carrera será declarado en situación de servicios especiales: i) Cuando sea adscrito a los servicios del Tribunal Constitucional, del Defensor del Pueblo o del Valedor del Pueblo, o destinado al Tribunal de Cuentas en los términos previstos en el apartado tercero del artículo 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , o norma que lo sustituya
Y respecto de sus efectos el artículo 168 señala : " 1. En la situación de servicios especiales se percibirán las retribuciones del puesto o cargo que se desempeñe y no las que correspondan como personal funcionario de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que se tengan reconocidos en cada momento.
2. El tiempo que se permanezca en la situación de servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación, excepto en el caso del personal funcionario que ingrese al servicio de las instituciones de la Unión Europea o de entidades y organismos asimilados y ejerza el derecho de transferencia establecido en el Estatuto del personal funcionario de las Comunidades Europeas."
Ahora bien, como señala la demandante, este precepto no es aplicable a los efectos de la consolidación de nivel, al ser una norma especial que se aplica exclusivamente a los supuestos en ella contemplados. En este sentido, la Sentencia núm. 340/2020, de 1 julio, del TSJ de Galicia señala que "El artículo 168.2 no es aplicable porque prevé que el tiempo que se permanezca en la situación de servicios especiales se computa como prestado en el puesto de origen a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de la Seguridad Social que sea de aplicación, de modo que la consolidación de grado personal no está incluida."
Aclarado esto, puesto que el sistema de carrera horizontal del personal funcionario de carrera previsto en el artículo 77 de la LEPG no fue objeto de desarrollo reglamentario, resulta de aplicación el régimen transitorio previsto en la disposición transitoria octava de la LEPG que dispone: "
"1. En tanto no se desarrolle reglamentariamente el sistema de carrera horizontal establecido en la sección 1.ª del capítulo II del título VI, el personal funcionario de carrera seguirá poseyendo un grado personal que corresponderá a uno de los treinta niveles en los que se clasifiquen los puestos de trabajo y percibirá las retribuciones vinculadas al mismo, conforme a las siguientes reglas:
a) Todas las referencias al complemento retributivo de carrera previsto en la presente ley se entenderán hechas a un complemento de destino que figurará en las relaciones de puestos de trabajo y será igual para todos los puestos del mismo nivel.
b) Corresponde al Consello de la Xunta de Galicia la determinación de los intervalos de los niveles de puestos de trabajo que se les asignan a los cuerpos o escalas del personal funcionario. Los grados superiores de los cuerpos y escalas pueden coincidir con los inferiores del cuerpo o escala inmediatamente superior.
c ) El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o durante tres con interrupción, o bien mediante la superación de cursos de formación u otros requisitos objetivos que se establezcan reglamentariamente.
d) Si durante el tiempo en el que el personal funcionario desempeña un puesto de trabajo con carácter definitivo se modificara el nivel del mismo, el tiempo del desempeño se computará en el nivel más alto con que tal puesto estuviera clasificado.
e ) El personal funcionario de carrera que obtenga un puesto de trabajo superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal consolidará cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyera, sin que en ningún caso pueda superar el correspondiente al del puesto desempeñado.
f) El personal funcionario de nuevo ingreso y el personal que haya adquirido la condición de personal funcionario de carrera al amparo de la disposición transitoria primera de la presente ley y la normativa de desarrollo de la misma comenzará a consolidar el grado correspondiente al nivel básico de su cuerpo o escala, con independencia del nivel del puesto de trabajo que pase a desempeñar.
g) El personal funcionario que acceda a otro cuerpo o escala por el sistema de promoción interna vertical podrá conservar el grado personal que hubiera consolidado en el cuerpo o escala de procedencia, y el tiempo de servicios prestados en puestos ocupados con carácter definitivo será aplicable, en su caso, para la consolidación del grado personal en el nuevo cuerpo o escala.
h) El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso.
i) El personal funcionario de carrera tiene derecho, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñe, a percibir el complemento de destino previsto para los puestos de nivel correspondiente a su grado personal. El complemento específico será el que corresponda al puesto realmente desempeñado, salvo lo dispuesto en el apartado primero de la disposición transitoria quinta.
j) La adquisición y los cambios de grado se inscribirán en el correspondiente registro de personal previo reconocimiento por el órgano competente.
k) En relación con la consolidación del grado, el personal funcionario de carrera en la situación administrativa de servicios especiales, por cada dos años de servicios continuados, consolidará dos niveles superiores de grado personal al que poseyese, sin que, en ningún caso, pueda superar el nivel máximo que podría obtener en su cuerpo o escala de pertenencia.
l) El personal funcionario de carrera que pase a desempeñar un puesto directivo en una entidad instrumental del sector público autonómico superior en más de dos niveles al correspondiente a su grado personal, consolidará cada dos años de servicios continuados el grado superior en dos niveles al que poseyese, sin que en ningún caso pueda superar el correspondiente al del puesto desempeñado.
2. El personal funcionario interino percibirá el complemento de destino correspondiente al nivel del puesto de trabajo que desempeñe.
3. La norma reglamentaria que desarrolle el sistema de carrera horizontal del personal funcionario establecerá las equivalencias entre los actuales grados personales y las nuevas categorías profesionales y grados de ascenso, de forma que el personal afectado se incorpore al sistema de carrera horizontal con pleno reconocimiento de la progresión profesional ya alcanzada. En todo caso, se garantizará al personal afectado el nivel retributivo con que cuente en el momento de implantación del nuevo sistema."
Descendiendo al caso de autos, Doña. Diana fue declarada en situación administrativa de servicios especiales por pasar a prestar servicios en el Valedor do Pobo desde el 5/01/2021. Del examen del expediente administrativo se constata que, en ese momento la actora tenía reconocido el grado personal equivalente al nivel 14 desde el 18/11/2012 y ocupaba con carácter definitivo el puesto PR. NUM001 ( jefe grupo) nivel NUM000, puesto desde el que pasó a servicios especiales. A tal efecto, obra la diligencia de cese de fecha 7/01/2021 (folio 12 del expediente) , donde se refleja los datos del puesto de trabajo desde que pasó a servicios especiales y, en la Resolución de 8/01/2021 por la que se resuelve declarar la situación de servicios personales de la actora, ( folio 26 del expediente) se consigna los datos del puesto que desempeñaba en el momento de su nombramiento ( Código : PR. NUM001 nivel NUM000) . Los servicios prestados en la jefatura de sección, nivel 25, antes de pasar a servicios especiales en base a los cuales se solicita el reconocimiento de grado, lo fueron en comisión de servicios de carácter temporal.
Así las cosas, cuando la DT antes transcrita se refiere a "obtener" un puesto de trabajo, se refiere a la obtención por los modos ordinarios de provisión, y no a provisiones de carácter temporal. El propio Decreto 92/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los Funcionarios de la Administración de Galicia señala que " El tiempo prestado en la comisión de servicio, prevista en el presente artículo, será tenido en cuenta a efectos de consolidación del grado personal correspondiente al nivel del puesto desde el que se produce la comisión, excepto que se obtuviera, mediante la oportuna convocatoria, destino definitivo en el puesto de trabajo desempeñado en comisión de servicios o en otro del mismo nivel..."
Este criterio sigue actualmente vigente. Como señala la Sentencia núm. 627/2021 de 27 octubre del TSJ de Galicia "En sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 , recurso 6/2002 , se había razonado por el tribunal que "Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto".
Por tanto, la doctrina sentada hasta la fecha por el Tribunal Supremo es la que aplica el juez de instancia, sobre la base de lo también resuelto para situación similar en la sentencia esta Sala, de 17 de julio de 2019 , recurso nº 195/19, disponiendo que " el apelante no podrá verse favorecido en la pretensión encaminada al reconocimiento de la consolidación de grado personal en dos niveles superiores al que tiene consolidado en su puesto de trabajo de Suboficial, pues este derecho solo se puede reconocer cuando un funcionario de carrera, como es en este caso el recurrente, ocupa un puesto de trabajo con carácter definitivo, pero no cuando lo ocupa de forma temporal. Durante el tiempo de desempeño de este puesto solo podrá percibir el nivel consolidado del puesto que le pertenece con carácter definitivo, tal como establece la normativa objeto de cita en la sentencia de instancia ( Disposición Transitoria Octava de la Ley de empleo público de Galicia, y el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .
La situación en la que se encuentra el apelante no es la de personal interino, que es el personal al que el Tribunal Supremo le ha reconocido, en la sentencia que cita aquel en su recurso (sentencia de 7 de noviembre de 2018) el derecho de adquisición de grado personal a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE , relativa al acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada".
En el mismo sentido, y en cuanto al tiempo prestado en comisión de servicios, la Sentencia núm. 353/2017 de 28 junio del TSJ de Galicia "Pero a ello ha de añadirse que: 1º con arreglo al artículo 168.1 de la Ley 2/2015 , mientras desempeñe dicho cargo de alcalde y continúe en la situación de servicios especiales, el demandante percibirá las retribuciones de dicho cargo que desempeña, y no las que correspondan como personal funcionario de carrera, por lo que ninguna consolidación de grado podría producirse, 2º en base al apartado 1.h de la disposición transitoria 8ª de la Ley 2/2015 El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado , a efectos de consolidación del grado personal , como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso , de modo que, al ser del nivel 16 el puesto que ocupaba con carácter definitivo, antes de acceder a la alcaldía, ese es el nivel que consolidaría al cabo de dos años, sin que exista base alguna para que pudiera consolidar el nivel 30 pretendido.
Asiste pues razón a la administración al afirmar que, al contrario del posicionamiento afirmado por la actora, el último puesto desempeñado o puesto de origen, es el de nivel NUM000 y no del nivel NUM004, puesto de nivel NUM000 que ocupaba con carácter definitivo en el momento de pasar a la situación e servicios especiales. Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 168 anteriormente transcrito, no puede continuar consolidando un grado superior debido a que el puesto definitivo que ocupaba en aquel momento ya se correspondía con el grado personal que tenía consolidado.
En la demanda, la recurrente indica que llevaba desempeñando el puestos de nivel superior, por lo menos, cinco años, por lo que correspondería consolidar dos grados más, del 14 al 16, por loa servicios prestados hasta 22/12/2018, y del 16 al 18, por los prestados hasta 22/12/2020; pero por los razones expuestas, tal razonamiento no puede ser admitido.
Por consiguiente, resulta ajustada a derecho la resolución impugnada toda vez que la Resolución del Director de la Función Pública de fecha 3/10/2020 que reconoce a la actora un grado consolidado nivel NUM002, con efectos de 15/09/2019, incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47 1 f) de la Leu 39/2015, de 1 de octubre.
La obtención de un puesto de nivel NUM002 por concurso no permite que, para la consolidación del grado personal, se computen los servicios prestados en comisión de servicios en puesto de nivel NUM004 puesto que el destino definitivo que se obtuvo a través del concurso ordinario es de nivel inferior al puesto de trabajo desempeñado en comisión de servicios.
Finalmente, se denuncia por la actora la falta de motivación de la resolución impugnada. Dicho motivo debe ser desestimado toda vez que la Administración siguió el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, tal y como se refleja en el Dictamen del Consello Consultivo, exponiendo las razones que determinan la nulidad del reconocimiento del grado.
La Resolución impugnada cumple con los requisitos de motivación, contiene una descripción de los hechos y de los fundamentos jurídicos, con indicación de la normativa aplicable y justificando la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho.
TERCERO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le "impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones", no concurriendo en el presente caso circunstancias que justifiquen su no imposición. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que "la imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima". Consecuentemente, atendiendo a la naturaleza del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 400 euros.
