Sentencia Contencioso-Administrativo 205/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 80/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad del Acuerdo del Pleno del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GALBARRULI de 20/01/2022 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por CONSTRUCCIONES PAULINO PÉREZ, S.L. contra Acuerdo del Pleno de 23/11/2021 por el que, previos los trámites legales y Dictamen del Consejo Consultivo de la CC.AA., se acordó en el marco del Expediente de Revisión de Oficio 1/2021 la nulidad del Acuerdo de 16/05/2019 y orden de Alcaldía de la misma fecha habilitando un crédito y ordenando el pago de una indemnización de 7.812,50 euros a la mercantil CONSTRUCCIONES PAULINO PÉREZ, S.L.

II. CONSTRUCCIONES PAULINO PÉREZ, S.L., se alza contra los Acuerdos que decretan la nulidad del Acuerdo del Pleno de 16/05/2019 y orden de Alcaldía de la misma fecha por los cuales se le reconoció una indemnización de 7.812,50 euros comprensiva, por una parte, de la sanción que le impuso la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA y que la Sentencia de 04/04/2019 dictada en el PA 221/2018 seguidos en este mismo Juzgado rebajó de 7.500 euros a 6.300 euros y, por otra parte, de los honorarios de Abogado y Procurador en los que incurrió en aquél PA.

Afirma que resultó adjudicaría de las obras de urbanización de la C/ LA IGLESIA de GALBARRULI por Acuerdo Plenario de 31/10/2016 en las cuales había un capítulo de gestión y residuos cuyo presupuesto ascendía a 5.345,38 euros y que por orden de los Servicios Técnicos Municipales los residuos de naturaleza pétrea de tal obra se trasladaron a la parcela sita en la C/ CARRETERA, nº 5 donde había previsto hacer una explanada para futuras instalaciones municipales. Ello supuso que no fuera emitido el Certificado de las obras incluidas en el Capítulo de Gestión de Residuos ni que el contratista emitiera y cobrase los cánones de vertidos establecidos para tierras y restos de soleras demolidas en el Proyecto de referencia siendo esta conducta sancionada en el expediente 17/RSC/050627 de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA por incumplimiento de las obligaciones que sobre tratamiento de residuos le incumbían. Tras interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo y dictarse Sentencia en el marco del PA 221/2018 confirmando la comisión de la infracción y reduciendo la sanción de 7.500 euros a 6.300 euros, dado que tal sanción dimanaba del cumplimiento de una orden de los servicios técnicos municipales, reclamó al AYUNTAMIENTO el día 26/04/2019 el importe de la multa más los honorarios de Abogado y Procurador que ascendían a un total de 7.812,50 euros y por Acuerdo del Pleno de 13/05/2019 se aprobó el crédito correspondiente para proceder a su abono.

Iniciado el expediente de oficio a instancia de la Alcaldesa, previos los trámites legales oportunos, entre ellos, dictamen favorable del Consejo Consultivo de la CC.AA., se decretó la nulidad del Acuerdo del Pleno y de la Orden de Alcaldía de 26/04/2019 e, interpuesto recurso de reposición, fue confirmado por Acuerdo de 20/01/2022 entendiendo la actora que los mismos deben anularse y dejarse sin efecto por los siguientes motivos:

Primero, falta de competencia de la Alcaldesa para iniciar el procedimiento de revisión de oficio puesto que, conforme al art. 110 de la Ley 7/1985, la competencia corresponde al Pleno y ello supone que no se han cumplidos los requisitos exigibles, sin que sea posible la subsanación posterior.

Segundo, imposibilidad de decretar la nulidad de un Acuerdo que venía a compensar los daños y perjuicios causados a la mercantil CONSTRUCCIONES PAULINO RUBIO, S.L. derivados del cumplimiento de una orden para realizar unos trabajos que no estaban incluidos en el contrato originario y cuyo único beneficiario era el Ayuntamiento, siendo éste el obligado a cumplir la normativa en materia de contratos administrativos, concretamente, art. 28 de la LCSP de 2011. Destaca que si la decisión del Ayuntamiento comportó una modificación contractual o no es irrelevante para la resolución del asunto porque aquí lo importante es que la variación acordada por el Ayuntamiento determinó la imposición de la sanción, habiendo actuado el contratista con buena fe y sin ánimo de vulnerar la normativa de aplicación. Resalta, asimismo, que una vez ejecutado el contrato, no es posible su resolución conforme al art. 35 de la LCSP y debe procederse por el responsable a indemnizar los daños y perjuicios. Y, termina diciendo que la inejecución de la partida de Gestión de Residuos obedeció a las decisiones del Arquitecto Municipal, ratificadas por el Ayuntamiento, no siendo de recibo entender que el Ayuntamiento abonó tal cantidad por entender que estaba obligada a ello en virtud de contrato, siendo la realidad que dicho pago lo asumió y abonó por entender que con su decisión obligó a la contratista a ejecutar un trabajo incumplimiento la normativa de aplicación, lo que determinó la obligación de compensar los perjuicios ocasionados por el pago de la sanción impuesta y los gastos originados. Dice también que si el Ayuntamiento incumplió las solemnidades establecidas legalmente, tal conducta le es imputable a él y a sus servicios técnicos, recordando que el trabajo se hizo correctamente en beneficio del ente local.

III. La administración demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas. Señala que el Acuerdo del Pleno de 16/05/2019 aprobando la Modificación de Créditos y la Orden de Alcaldía de la misma acordando el pago de la cantidad total de 7.812,50 euros se hizo con el informe desfavorable del Secretario-Interventor del Ayuntamiento y sin seguirse procedimiento alguno incurriendo en nulidad de pleno derecho, que, conforme al Informe del Arquitecto Municipal unido a los folios 134 del EA, los trabajos de traslado de residuos sí fueron abonados a la empresa constructora, y que, en todo caso, la orden de los Servicios Técnicos Municipales de traslado de residuos no figura en el Libro de Órdenes.

SEGUNDO.- -SOBRE LA FALTA DE COMPETENCIA DE LA ALCALDESA PARA EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO-

I. La mercantil actora denuncia la falta de competencia de la Alcaldesa para iniciar el procedimiento de revisión de oficio, lo cual entiende vicia de nulidad todo el expediente de revisión de oficio, incluidos los Acuerdos del Pleno de 23/11/2021 y de 20/01/2022.

Debe recordarse que la competencia -entendida ésta, en términos de la STS 10 noviembre 1992, como " conjunto de atribuciones, facultades o poderes que corresponden a un determinado órgano administrativo, dentro de cada ente"- es una cuestión de orden público, examinable de oficio y constituye requisito previo que condiciona la validez del acto, tal y como resulta inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de conformidad con el cual " Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y al procedimiento establecido", de modo que si faltare la competencia no es posible entrar a analizar las cuestiones sobre las que dicho acto se ha pronunciado, como recuerda la STS 13 marzo 1993 (rec. 3645/1989).

La STS 15 junio 2011 (casación 3187/2007) afirma que " (...) las Administraciones públicas poseen competencia cuando una determinada potestad les es atribuida previamente por una norma. Solo cuando esa condición concurre, la Administración posee competencia que ejerce por medio de los órganos que ostentan su titularidad". Y, así resulta del artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico, cuando dispone que " La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia",

Ahora bien, la falta de competencia -originaria o, en su caso, por delegación- sólo es susceptible de producir efectos invalidantes si el defecto viene referido a determinados tipos de competencia -falta de competencia material o territorial- y cuando se trata, además, de una falta de competencia "manifiesta", como establece ahora el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 91/2016 dijo: "Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) exige un "plus", pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una "manifiesta incompetencia". De acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo decisivo y determinante en este supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es "que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido", de tal forma que, el adjetivo "manifiesta" exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración, lo que supone que no precisa de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación. En el caso presente, la mera discusión de la interpretación jurídica de los artículos que se alegan evidenciaría que no se trata de una incompetencia manifiesta; prueba de ello son los esfuerzos que realiza la parte recurrente para tratar de acreditar el carácter demanial de los terrenos".

II. Proyectando lo dicho, no resulta ocioso señalar que la competencia administrativa para la revisión de oficio de actos y disposiciones nulos de pleno derecho corresponde a la Administración autora del acto o disposición, es decir, al AYUNTAMIENTO DE GALBÁRRULI. Una vez identificada la Administración competente para proceder a la revisión de oficio, es necesario determinar a qué órgano dentro de aquella corresponde el ejercicio de dicha competencia.

En el ámbito de la administración local, el artículo 4.1.g) LRBRL atribuye genéricamente a los municipios, provincias e islas la potestad de revisión de sus actos y acuerdos, y el artículo 110.1 LRBRL atribuye, específicamente, al Pleno de la Corporación la competencia para declarar la nulidad de pleno derecho y la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria. No obstante, en el caso de "municipios de gran población", se ha atribuido a cada órgano municipal la facultad para revisar de oficio sus propios actos, de modo que ostentan esta competencia, respecto a sus propios actos, el Pleno ( art. 123.1.l) LRBRL), el Alcalde ( art. 124.2.m) LRBRL) y la Junta de Gobierno Local ( art. 127.1.k) LRBRL).

Como puede observarse, la normativa no establece de forma específica a qué órgano le compete acordar el inicio y resolución del procedimiento de revisión de oficio. Ahora bien, si con carácter general es el Pleno quien tiene competencia para la revisión de oficio de los actos dictados en vía de gestión tributaria, y, en el caso de municipios de gran población cada uno de los órganos municipales ostenta competencia para revisar de oficio sus propios actos, la conclusión que se extrae es que en los restantes municipios, entre los cuales estaría incluido GALBÁRRULI, la competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo emanado del Pleno de Modificación y Orden de Alcaldía derivado del mismo debe corresponder al órgano plenario, que es a quien corresponde el control y fiscalización de los órganos de gobierno ( art. 2.1.a) LBRL) y el ejercicio de acciones administrativas con carácter general ( art. 22.2.j) LBRL). Si la competencia para resolver la revisión de oficio corresponde al Pleno, en buena lógica, la competencia para iniciar el procedimiento de revisión de oficio podría también entenderse atribuida al Pleno.

Ahora bien, en este supuesto en que fue la Alcaldía la que por Resolución de 08/04/2021 acordó el inicio del procedimiento de revisión de oficio, no debe declararse la nulidad de todo lo actuado y resuelto en el marco del expediente de revisión de oficio porque, de una parte, tal Resolución fue precedida de un Acuerdo del Pleno de 14/11/2019 en el que requería a la empresa el reintegro de lo percibido de forma irregular y, de otra parte, fue el Pleno, es decir, el órgano competente, en Sesión extraordinaria celebrada el día 23/11/2021 el que aprobó definitivamente el expediente de revisión de oficio 1/2021 y acordó la nulidad de los actos viciados por nulidad absoluta o de pleno derecho. El Pleno, por ende, convalidó lo actuado previamente por la Alcaldía y, en ejercicio de sus facultades de revisión de oficio, declaró la nulidad de los dos actos referidos. No se aprecia, en definitiva, ningún vicio de nulidad por falta manifiesta de competencia pues la normativa no establece de forma expresa a quién le corresponde el inicio del procedimiento de revisión de oficio y la falta de competencia de la Alcaldía no sería obvia, clara e indiscutible.

TERCERO.- -SOBRE LA NULIDAD DEL ACUERDO DEL PLENO Y ORDEN DE ALCALDÍA DE 16/05/2019-

I. La cuestión principal versa acerca si el Acuerdo del Pleno adoptado en la Sesión de 16/05/2019 de aprobación de la Modificación de Créditos nº 1/2019 y Orden de Alcaldía de la misma fecha de pago de la cantidad total reclamada por importe de 7.812,50 euros a CONSTRUCCIONES PAULINO PÉREZ, S.L. en concepto de abono de la multa impuesta a la empresa y de los gastos de Abogado y Procurador incurren o no en un supuesto de nulidad de pleno derecho.

Tales actos traían causa de la petición formulada por la mercantil el día 29/04/2019 de indemnización de daños y perjuicios por considerar que la sanción impuesta por la CC.AA. recurrida en vía contencioso administrativa por incumplimiento de las obligaciones en materia de residuos derivaba de una decisión administrativa de orden de traslado de residuos de naturaleza pétrea extraídos de las obras de urbanización de la C/ LA IGLESIA a una parcela municipal donde estaba previsto hacer una explanada para futuras instalaciones municipales, debiendo el ente local soportar el pago de la multa finalmente impuesta de 6.300 euros más los honorarios de Abogado y Procurador por importe, respectivamente, de 1.000 y 450 euros, respectivamente.

Registrada dicha petición, el Secretario-Interventor emitió en fecha 13/05/2019 informe desfavorable para la modificación de créditos 1/2019 del Presupuesto Municipal Ordinario señalando, entre otras cosas, que el R.D. 105/2008, de 1 de febrero, de producción y gestión de residuos de construcción y demolición establece la responsabilidad al poseedor de los residuos, es decir, a quien ejecuta las obras y que el citado pago por parte del Ayuntamiento podría dar lugar a un delito de malversación de caudales públicos y de prevaricación administrativa.

II. El Consejo Consultivo en su Dictamen 43/2021 declaró probado que el Proyecto de Reurbanización de la C/ LA IGLESIA que incluía un capítulo de gestión y residuos (tierras y restos de soleras demolidas) fue modificado por parte del AYUNTAMIENTO al encargar a la empresa constructora que depositara tales residuos en una parcela municipal y como consecuencia de dicha modificación la mercantil fue sancionada y contrató los servicios de un Abogado y Procurador para recurrir en vía contencioso administrativa. Ahora bien, también alcanzó la convicción de que la modificación contractual realizada de forma verbal era nula de pleno derecho porque se hizo prescindiendo del procedimiento legalmente establecido ( art. 47.1.e) de la Ley 39/2015): no se tramitó el correspondiente expediente, no se dictó resolución de modificación contractual, formalizada en el correspondiente documento administrativo ( art. 156 LCSP 2011), el cual tiene efectos constitutivos ( art. 27.1 LCSP 2011) y no fue publicada en el perfil del contratante del Ayuntamiento ( arts. 53 y 154 LCSP 2011). Por tal motivo, habiéndose llevado a cabo dichas actuaciones en base a un encargo verbal, con flagrante vulneración de lo dispuesto en el art. 234 de la LCSP 2011, concluyó que estaban aquejados del motivo de nulidad del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015 tanto el acto administrativo que se había generado con dicho encargo verbal como las posteriores actuaciones administrativas que se dictaron por su causa, a las cuales se les comunicaba directamente tal vicio de nulidad. En consecuencia, el Acuerdo y la Orden de 16/05/2019 debían reputarse nulos en la medida en que la Corporación Local los dictó en cumplimiento de una obligación contractual inexistente, que no pesaba sobre ella por ser nula la modificación del contrato originario. Añadió que, aunque tal modificación hubiera sido válida, el Ayuntamiento tampoco estaba obligado a abonar a la mercantil el importe de la sanción administrativa impuesta al contratista que fue rebajada en la Sentencia 116/2019, de 4 de abril, porque en ésta se confirmó que la infracción objeto de reproche no la había cometido el Ayuntamiento sino la mercantil dedicada a la construcción que no podía desconocer las obligaciones que le incumbían.

III. El AYUNTAMIENTO, a través del Acuerdo del Pleno adoptado en sesión extraordinaria de 23/11/2021, asumió el Dictamen del Consejo Consultivo y declaró la nulidad del Acuerdo del Pleno y Orden de Alcaldía de 16/05/2019.

IV. La mercantil insiste en vía jurisdiccional en que, al margen de que la modificación contractual se hiciera sin seguir el procedimiento legalmente establecido, la infracción que se le impuso derivó de una orden adoptada por el Técnico Municipal, con el conocimiento y consentimiento de la Corporación Local, siendo responsable ésta de los daños y perjuicios que se le irrogaron por su cumplimiento (sanción y gastos de Abogado y Procurador).

V. El recurso no puede prosperar.

En primer término, no se contiene crítica expresa a los razonamientos y conclusiones emitidas por el Órgano Consultivo asumidas en su integridad por el Pleno por lo que para desestimar el recurso bastaría con dar por reproducida la fundamentación empleada en el Dictamen.

En segundo lugar, la modificación contractual es innegable que incurre en nulidad de pleno derecho porque se hizo sin cumplir las formalidades legales exigibles conforme a la normativa de aplicación, por lo que las consecuencias derivadas de tal modificación se ven aquejadas, igualmente, del vicio de nulidad del que adolece la modificación contractual propiamente dicha. En esta situación, ni el Pleno ni el Ayuntamiento podían válidamente asumir la reclamación realizada por la empresa contratista porque derivaba de una modificación nula de pleno derecho.

En tercer lugar, la petición de indemnización de daños y perjuicios debería, en su caso, haberse enmarcado en un procedimiento de responsabilidad patrimonial en el cual debería haberse examinado si la empresa, CONSTRUCCIONES PAULINO PÉREZ, S.L., estaba o no obligada asumir los perjuicios económicos sufridos derivados del cumplimiento de la orden municipal. En lugar de esto, con el informe desfavorable del Secretario-Interventor, el Pleno aprobó directamente la Modificación del Crédito y el Alcalde ordenó el pago, siendo claro y notorio que la asunción de responsabilidad se realizó de una forma absolutamente anómala cuyos efectos no pueden mantenerse en el tiempo.

En último lugar, debe tenerse en cuenta que, tal y como señaló la Resolución de 13 de julio de 2018 del Consejero de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del Gobierno de LA RIOJA, la utilización de residuos inertes en una obra de restauración, acondicionamiento o relleno requerían que el órgano competente en materia de medio ambiente lo hubiera declarado de forma previa, hecho que no se había producido, o que la operación se hubiera llevado a cabo por un gestor de residuos autorizados, circunstancia ésta que tampoco concurrían en la mercantil sancionada. Por lo tanto, habiéndose producido una eliminación de residuos y no una operación de valorización de residuos, debía entenderse acreditado el incumplimiento de lo dispuesto en el ar. 46.3.b) de la Ley 22/2011, en consonancia con el R.D. 105/2008. Recurrida tal resolución en vía contencioso administrativa por la mercantil, la Sentencia 116/2019, de 4 de abril, dictada en el PA 221/2018, razonó que "aun cuando efectivamente, la petición realizada por el Ayuntamiento inducía a la confianza, lo cierto es que ni la administración pública ni la mercantil sancionada, podrían obviar la necesidad de "tratamiento de residuos "impuesto por la Ley 22/2011, cuya omisión ha dado lugar a la imposición de la multa. Repárese en que la sancionada es una mercantil dedicada a la construcción que no podía desconocer las obligaciones que le incumbía. Tiene, según la jurisprudencia citada, diferente alcance el principio de culpabilidad en las personas físicas y en las personas jurídicas, como en este caso". La sentencia confirmó la responsabilidad del contratista aunque derivase de una orden del Ayuntamiento por lo que trasladar los efectos de tal sanción al ente local no se ajusta tampoco a lo resuelto con eficacia de cosa juzgada en la citada sentencia.

VI. Conforme a lo expuesto, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando los Acuerdos recurridos.

CUARTO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas habida cuenta de las especiales circunstancias fácticas concurrentes.

QUINTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia no procede recurso alguno.