Sentencia Contencioso-Administrativo 234/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 129/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN RECURRIDA Y POSICIÓN PARTES-

I. El presente recurso se dirige contra Acuerdo de la Dirección General de la Función Pública, por delegación, de 24/03/2022 por el que se nombró a D. Carlos María, funcionario interino para el Cuerpo Auxiliar de la Administración General, Grupo C2, para prestar servicios en la Consejería de HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Servicio y Centro DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS, para ejecución de programas conforme al art. 10 del TREBEP.

II. El actor, funcionario interino del Cuerpo Auxiliar de la Administración General, Grupo C2, designado para la campaña de la renta del IRPF 2021 y cesado el 30/06/2022, se alza en esta litis contra el Acuerdo de nombramiento solicitando su nulidad o anulabilidad y declarando: a) que los sucesivos contratos suscritos por el actor sin solución de contiuidad constituyen un fraude de ley; b) que tiene la condición de indefinido no fijo debiendo optar la administración 1) bien por destinar al actor como interino y/o en su caso como indefinido no fijo en la plaza en la que prestaba servicios en el momento de formalizar la demanda, manteniendo vigente sin solución de continuidad en tanto en cuanto dicha plaza y destino no se provean por funcionario de carrera por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos; 2) bien por ofertarle la plaza y destino en función de las necesidades de recursos humanos del 2022/223 debiendo darle la opción de elegir entre tres de las plazas que se le oferten; 3) bien por darle la opción al actor dentro de las plazas y destino ofertados en estos 8 años; c) el carácter estructural de los puestos de trabajo desempeñado por el actor, condenando a la administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos inherentes.

Sobre la base de que desde el 12/05/2014 hasta la fecha ha ido concatenando contratos de trabajo como funcionario interino para la ejecución de programas temporales, siendo cesado cada año tras la finalización de la Campaña de la Renta correspondiente, y, de que, salvo los años 2014, 2015 y 2016 que prestó sus servicios en ALFARO, HARO y TORRECILLA, desde el 2017 ha trabajado en LOGROÑO, entiende que está cubriendo necesidades estructurales de la administración y que los nombramientos debe entenderse realizados en fraude de ley porque esos puestos de trabajo deberían estar cubiertos por personal fijo y, sin embargo, se cubren por personal temporal.

Añade que no se ha convocado durante este tiempo ningún proceso selectivo para proveer con funcionarios de carrera y que se ha superado el plazo de 4 años previsto en el art. 4 de la Ley 3/1990, de la Función Pública de La Rioja.

Considera que se está conculcando el art. 10 del R.D. Legislativo 5/2015 y art. 4 de la Ley riojana 3/1990 así como el Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada de 18 marzo de 1999 de la UNICE, el CEEP y el CES incluido como Anexo a la Directiva 199/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 y la propia Directiva a la luz de la jurisprudencia del TJUE y de los Tribunales Españoles.

En la fundamentación señala que la propia normativa interna establece el límite temporal máximo de 4 años para la contratación en régimen de interinidad para ejecución de programas de carácter temporal, destacando que aquí no se están cubriendo necesidades temporales por cuanto no hay una urgente necesidad y el programa siempre el mismo, cambiando únicamente el año de la campaña. Menciona, igualmente, sentencias que dice avalan su posición, entre ellas, Sentencia del TJUE de 13/09/2016, y Sentencia del TSJ DE LA RIOJA 80/2020, de 30 de marzo. Argumenta también que no se ha vulnerado la doctrina de los actos propios por el hecho de no haber recurridos los sucesivos nombramientos y ceses por cuanto hay un vicio de nulidad. Y, termina diciendo que la potestad de autoorganización de la administración no puede amparar desviación de poder y fraude de ley en la contratación temporal.

En el acto de la vista recalcó que no demostrándose la situación de coyunturalidad, siendo las campañas de IRPF anuales y reiterándose los nombramientos desde 2014 está claro que no concuren ninguno de los supuestos del art. 10 del EBEP y que tendría que ser designado indefinido no fijo de carácter discontinuo reconociéndose esta situación por la Sala de lo Social en su Sentencia de 10/04/2018.

III. La administración demandada interesa la desestimación del recurso en base a sus propios hechos y fundamentos de derecho señalando que el actor está pretendiendo el reconocimiento de una categoría -personal indefinido no fijo o indefinido no fijo discontinuo- que no existe en el derecho de la función pública por lo que su pretensión no puede prosperar.

En cuanto al fondo del asunto señala que no hay fraude y que existe una causa que justifica los nombramientos cada año para la ejecución de programa temporal como son las campañas de la renta durante las cuales se presta un servicio a los ciudadanos para ayudarles en su declaración.

Advierte también que, a lo sumo, tendría derecho a ser nombrado para el desempeño de tales funciones temporales mientras se mantuviesen las sucesivas campañas de la renta.

SEGUNDO.- -SOBRE LA EXISTENCIA DE ABUSO Y FRAUDE DE LEY EN LA CONTRATACIÓN SUCESIVA DEL RECURRENTE-

I. La cuestión controvertida se centra en determinar si, conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, puede concluirse que ha existido abuso y fraude de ley en la contratación temporal sucesiva del recurrente y, en caso positivo, cuáles serían los efectos que deberían anudarse a tal situación.

II.- La Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que aprueba son aplicables a las Administraciones Públicas y al personal a su servicio sujeto a una relación jurídica regulada por el derecho administrativo.

El Preámbulo del Acuerdo Marco señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"El presente Acuerdo establece los principios generales y los requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación detallada debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, sectoriales y estacionales específicas. Ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, y con el fin de utilizar contratos laborales de duración determinada sobre una base aceptable para los empresarios y los trabajadores".

La Cláusula Primera del Acuerdo Marco, acorde con lo dicho en el Preámbulo del mismo, refiere su objeto de la siguiente manera:

"El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

La Cláusula Cuarta del Acuerdo Marco se refiere al principio de no discriminación estableciendo, como regla general, que no puede tratarse de manera menos favorable a los trabajadores con un contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener ese tipo de contrato, es decir, de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas correspondiendo a los Estados, previa consulta con los interlocutores sociales, definir las disposiciones para la aplicación de la Cláusula Cuarta citada.

La Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva (de los contratos/nombramientos de duración determinada) disponiendo lo siguiente:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

III. En relación a la cláusula 4 nos recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE MADRID, Sección 8ª, nº 931/2021, de cinco de julio de dos mil veintiuno Ponente: JOSE MARIA SEGURA GRAU:

"Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que, en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE , y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso , C-307/05 , EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact , C-286/06 , EU:C:2008:223 ; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13 , EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste " ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación ".

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos aquéllos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso , C-307/05 , EU:C:2007:509 .

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos , personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar, entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres , C-444/09 y C-465/09 , EU:C:2010:819 ; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana , C177/10 , EU:C:2011:557 ; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , EU:C:2012:67 ; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso , C-631/15 , EU:C:2016:725 ; derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz , C-443/16 , EU: C :2017:109 ; reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017 , Vega González , C-158/16 , EU:C:2017:1014 ; derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez , C-315/17 , EU:C:2018:207 . En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina , C-273/10 , EU:C:2011:167 , al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans , C-177/14 , EU:C:2015:450 ".

IV. Sobre la cláusula 5 la misma Sentencia del TSJ DE MADRID señala:

"En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5 la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros , C-22/13 , EU:C:2014:2401 ) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar , C-135/20 , EU:C:2020:760 ).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos , frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero , C-177/18 , EU:C:2020:26 ).

(...)

" QUINTO.- Interpretación conforme de la Directiva Comunitaria 1999/70 que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. No aplicación directa de la cláusula 5 por no tratarse de una norma precisa e incondicional.

La clave de bóveda que permite comprender la controversia gira en un primer estadio en torno a si la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la cláusula 5, apartado 1 y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal, resulta o no aplicable, atendiendo a las circunstancias del caso.

Efectuadas estas consideraciones, podemos llegar a las primeras conclusiones. En primer lugar, las distintas sentencias del TJUE, enumeradas anteriormente en relación con la distinta problemática que se ha abordado en torno al personal interino, permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco. Decimos que estaría integrado en cuanto la jurisprudencia del TJUE ha interpretado que el concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan. Asimismo, la jurisprudencia anterior no toma en consideración el estatuto jurídico de cada funcionario público en sus distintas categorías, ni el de los empleados públicos en régimen laboral para reconocer la discriminación que se demandaba en cada uno de los asuntos anteriores.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 TREBEP, no cabe duda que el funcionario interino, antes expuesto, estaría incluido en el concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" del artículo 3 del Acuerdo Marco, en cuanto el TJUE ha venido a reconocer la posibilidad de incluir en este concepto a los empleados públicos, de modo que lo relevante es que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral venga determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o un servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado. Y esto acontece en el caso del funcionario interino, ya que es un personal que en definitiva se encarga de la prestación de servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

Ahora bien, la siguiente conclusión nuclear afecta a la aplicabilidad de la cláusula 5 que se refiere a la adopción de medidas para evitar los abusos, pues la argumentación del recurso se estructura sobre la base de la existencia de esta abusividad en la contratación temporal.

De la literalidad de dicha cláusula se pone en evidencia que la misma tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras , C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).

A raíz de lo expuesto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

En definitiva, la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general de evitar los abusos de la contratación temporal, dejándoles la elección de las medidas que consideren más adecuadas atendiendo a sus especiales características, sin que ello suponga, claro está, poner en cuestión el efecto útil de la Directiva.

Dicho de otro modo, la cláusula 5 no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco.

En consecuencia, si el Estado no cumple con los compromisos y obligaciones derivadas del Acuerdo Marco en orden a adoptar medidas legales efectivas para prevenir los abusos en la contratación temporal, nuestro Estado se expone a ser objeto a un recurso de incumplimiento ( artículo 258 y siguientes del TFUE ) a instancia de la Comisión Europea o un Estado Miembro e incluso, a una reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial del Estado legislador ante la constatación de la inefectividad de la transposición de la directiva ( STJUE de 19 de noviembre de 1991, Francovich ., C-6/90 ). No obstante, tanto en uno como en otro caso, estaríamos fuera del marco que rige el presente recurso contencioso administrativo.

Una vez que llegamos a la conclusión de que la cláusula 5 únicamente habilita al Estado para elegir entre una multiplicidad de medios posibles para conseguir el resultado prescrito por la directiva, nos debemos cuestionar si los particulares (sentencia STJCE de 29 de mayo de 1997, asunto Klattner C-389/95 , apartado 33) pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5 ( sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall , C- 271/91 , apartado 37).

Así las cosas, se debe resaltar que la cláusula 5, cuya aplicación demanda el recurso contencioso administrativo, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural , C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros , C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118.

Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional.

No obstante, la anterior conclusión no exime al órgano judicial de la obligación de interpretar la normativa nacional a tenor de la finalidad de la directiva para alcanzar su resultado, siempre que ello no sea contrario a los principios generales del Derecho (en especial si nos referimos a los principios de seguridad jurídica, irretroactividad o prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional, entre los más significativos), pues ello forma parte de la exigencia derivada de la interpretación conforme.

Si nos remitimos al asunto Marleasing ( sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing SA , C-106/89 EU:C:1990:395 ), el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar la directiva esta? obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar la interpretación de la norma nacional, alcanzar el resultado a que se refiere la directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 288 TFUE . Incluso, yendo más allá, en el asunto Pfeiffer ( sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 EU:C:2004:584 ) se advierte que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional no se limita a la exégesis de las normas internas dictadas ex profeso para la transposición de la directiva, sino que requiere que el órgano jurisdiccional tome en consideración todo el Derecho nacional para apreciar en que? medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la directiva.

Tal como ha señalado esta Sala en su sentencia 20 de abril de 2021, rec.670/19 , a propósito del derecho a la carrera profesional del personal estatutario eventual, la primacía del Derecho de la Unión Europea se manifiesta en la obligada interpretación de la normativa interna a la luz de la legislación y jurisprudencia comunitaria, que es la llamada "interpretación conforme" de que trataremos a continuación con mayor detalle.

Este principio de interpretación conforme ha sido reconocido también por nuestro Tribunal Supremo. De hecho, podemos destacar su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020 , a propósito de la interpretación del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. En concreto, llega a extractar lo siguiente:

" Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). Y profundizando en dicha idea "cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes" ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C-183/18 ; EU:C:2020:153 ). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo "el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero" ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19 ; EU:C:2020:1014 ) ".

Ligado a lo anterior, se debe poner de relieve que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, se contempla que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido ( STC 58/2004, ES:TC:2004:58 , FJ 14, o STC 173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173 , FJ 10). Así y en conexión con lo expuesto anteriormente, el derecho comunitario resulta aplicable de acuerdo con el principio de primacía e interpretación conforme al formar parte de nuestro ordenamiento.

La STC 58/2004 primeramente citada recuerda que " es indudable que forma parte del conjunto de las facultades inherentes a la potestad de juzgar, privativa de los Jueces y Tribunales del Poder Judicial por mandato de la propia Constitución (art. 117.3 ), la de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto de entre las varias posibles, su interpretación y la subsunción en ella de los hechos ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo, ES:TC:1995:76 , FJ 5; y 173/2002, de 9 de octubre, ES:TC:2002:173 , FJ 10) ". Y en este sentido, se debe insistir que el Derecho de la Unión constituye parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En síntesis, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aún no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico.

La STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , EU:C:2021:439 , aborda esta cuestión de la siguiente forma:

" 78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

88 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ".

De lo dispuesto en este fundamento, extraemos como síntesis las siguientes apreciaciones en las que debemos insistir por su carácter esencial para entender la controversia que aquí se dirime y su solución jurídica:

- primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

- segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

- y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Estas conclusiones son especialmente relevantes por lo que conviene insistir en ellas. La cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad fijar a los Estados un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial".

V. En la legislación española los empleados públicos pueden ser, entre otros, funcionarios de carrera o funcionarios interinos.

Respecto a los funcionarios interinos dispone el art. 10 del EBEP en la nueva vigente en el momento de dictar la resolución recurrida lo siguiente:

"1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.

b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.

2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

3. En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

b) Por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados.

c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.

d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.

5. Al personal funcionario interino le será aplicable el régimen general del personal funcionario de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición temporal y al carácter extraordinario y urgente de su nombramiento, salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera".

El art. 70 sobre oferta de empleo público recoge:

"1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

Por su parte, el art. 4 de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja dispone que:

"Son funcionarios interinos quienes, en virtud de nombramiento legal, ocupan temporalmente plazas vacantes en la plantilla de funcionarios de carrera de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, mientras no sean provistas por funcionarios de carrera, o sustituyan a éstos en puestos de trabajo que tengan reservados por causa legal. La relación de servicios del personal interino es de carácter administrativo y se regulará por lo establecido para los funcionarios de carrera en lo que sea aplicable".

Y, en materia de oferta de empleo público establece:

"Artículo 18. Oferta de empleo público

Anualmente, las plazas vacantes dotadas presupuestariamente que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, constituirán la oferta de empleo público de la Administración autonómica de La Rioja.

Artículo 19. Aprobación de la oferta de empleo público. Su publicación y contenido

1. Publicada la Ley de Presupuestos, la Consejería de Administraciones Públicas propondrá al Consejo de Gobierno para su aprobación la oferta anual de empleo del personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma.

2. La oferta de empleo público se publicará en el «Boletín Oficial de La Rioja» y deberá contener necesariamente todas las plazas dotadas presupuestariamente y que se hallen vacantes, las que deban ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario y las previsiones temporales para la provisión de las restantes".

VI. Expuesto lo precedente, resulta necesario partir de cuál es la situación del actor en el ámbito de la administración autonómica para determinar si ha podido existir abuso en su contratación sucesiva como funcionario interino.

Como se ha dicho, el actor ha venido prestando servicios para la Comunidad Autónoma de La Rioja como funcionario interino Auxiliar de la Administración General, Grupo C2 para la ejecución de programas temporales -campañas de la declaración de la renta- en virtud de sucesivos contratos formalizados cada año con una vigencia temporal limitada.

En concreto, en el año 2014 prestó servicios desde el 12/05/2014 hasta el 30/06/2014; en el año 2015 desde el 11/05/2015 hasta el 30/06/2015; en el año 2016 desde el 01/02/2016 hasta el 31/05/2016; en el año 2017 desde el 03/05/2017 hasta el 30/06/2017; en el año 2018 desde el 02/05/2018 hasta el 02/07/2018; en el año 2019 desde el 07/05/2019 hasta el 01/07/2019; en el año 2020 desde el 06/05/2020 hasta el 30/06/2020; en el año 2021 desde el 26/04/2021 hasta el 30/06/2021; y en el año 2022 fue nombrado con efectos desde el 25/04/2022.

El funcionario interino recurrente es nombrado al amparo de lo establecido en el artículo 10.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, esto es, para la ejecución de programas de carácter temporal, concretamente, para las campañas anuales de la Declaración de la Renta. El nombramiento para la ejecución de programas de carácter temporal no puede tener una duración superior a tres años, ampliable por otros doce meses más, y el cese, conforme al artículo 10.3), se produce cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

En este caso el nombramiento para la campaña de la declaración de la renta del ejercicio 2021 se hizo con efectos desde el 25/04/2022 y el cese, según consta en el PA 196/2022 seguido en este mismo Juzgado, tuvo lugar con efectos desde el día 30/06/2022. El programa temporal tuvo en el año 2022 una duración de apenas dos meses y cinco por lo que es claro y notorio que no supera el límite previsto en la legislación aplicable.

El hecho de que desde el 2014 haya sido llamado para prestar sus servicios durante las sucesivas campañas de la declaración de la renta no significa que exista abuso o fraude de ley en su contratación.

Debe dejarse claro que no resulta posible sumar el tiempo de trabajo acumulado durante cada anualidad a efectos de determinar si supera el período máximo de tres años por varios motivos: primero, porque los nombramientos y ceses no se han efectuado sin solución de continuidad en el tiempo mediando entre el cese de una campaña y el nombramiento de la siguiente en torno a nueve o diez meses durante los cuales no existe vínculo alguno con la administración autonómica; segundo, cada campaña de la declaración de la renta constituye un programa temporal diferente que requiere el nombramiento de personal interino que auxilian a los contribuyentes riojanos en sus obligaciones fiscales.

No se ha acreditado en ningún modo que el actor esté cubriendo necesidades estructurales que deban ser atendidas por funcionarios de carrera ni tampoco se ha acreditado que esté desempeñando funciones diferentes a las del Programa Temporal para el cual es designado.

El actor, que es nombrado para la ejecución de un programa temporal, de vigencia limitada cada año, no ocupa ninguna una plaza vacante, ni tal plaza existe en la Relación de Puestos de Trabajo de la Consejería de Hacienda y Administración Pública ni Economía, Empresas y Empleo, ni, por tanto, puede pretender la creación de una plaza ni el mantenimiento de su nombramiento más allá de cada una de las campañas anuales de la declaración de la renta que entiende esta juzgadora constituyen el ejemplo por antonomasia de los Programas de Carácter Temporal en el ámbito de las administraciones públicas. El hecho de que tal Programa Temporal se repita cada año no significa que se trate de una actividad habitual de la administración ni que deba perdurar indefinidamente siendo lógico que la administración cubra tales programas anuales, de carácter voluntario al ser el IRPF un impuesto estatal, con funcionarios interinos a los que designa cada ejercicio por causas justificadas de necesidad y urgencia.

No apreciando abuso ni fraude de ley en el nombramiento del recurrente para la ejecución del programa temporal, decaen el resto de pretensiones formuladas en la demanda que bajo ningún concepto podrían haber prosperado puesto que la condición de personal indefinido no fijo es una categoría inexistente en nuestro ordenamiento jurídico público y estatutario.

En efecto, desde que se dictó la STS 1426/2018 se viene manteniendo que el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al funcionario interino o al empleado público eventual en "personal indefinido no fijo". En particular, tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1426/2018 , FJ 18º), que ... "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social (...)" . Ante dicha situación, esto es, ante la inexistencia de figura laboral similar a la de los trabajadores indefinidos no fijos que sí existe en el derecho privado y que se configuró como forma de sancionar la abusividad en la contratación temporal concatenada, no resulta posible a los órganos jurisdiccionales el crear una figura legal ex novo, por cuanto el poder jurisdiccional no es poder legislativo.

VII. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.- -COSTAS-

El art. 139 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

Dada la desestimación del recurso y ante la ausencia de dudas, se imponen las costas a la parte actora, si bien, atendiendo a la índole del litigio y a la actividad desplegada, se limitan las costas por todos los conceptos, I.V.A. excluido, a la cuantía de 500 euros.

CUARTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,