PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO
1.- La actora impugna, como queda indicado la Resolución de la Delegación de Gobierno de La Rioja de 18 de octubre de 2013 por la que se acuerda la imposición de una sanción de expulsión a la recurrente y una prohibición de entrada de 5 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero como titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE en su condición de descendiente de cónyuge de ciudadano español.
SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA
1.- La actora en su escrito de demanda interesa que se dicte en su día Sentencia " por la que se anule la orden de expulsión recurrida, por no ser conforme a derecho, y se permita a mi representado permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a mi representado de todos los archivos policiales y administrativos. Subsidiariamente, que se dicte sentencia por la que se ordene la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de una multa económica por importe de 501 euros, puesto que, atendiendo al principio de proporcionalidad, se debe imponer la sanción menos gravosa, como es la multa.
2.- En el acto de la vista la representación de la recurrente ha modificado diversos extremos del suplico de su escrito de demanda.
TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN .
1.- La actora invoca como motivos de impugnación sustancialmente : a) que lleva residiendo en España, habiendo contraído matrimonio con un ciudadano español y ser madre de un ciudadano español menor de edad, conviviendo con su esposo y su hijo; b) la falta de proporcionalidad en la sanción de expulsión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y concordantes del RD 240/2007 de 16 de febrero
CUARTO .- SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SEGURIDAD PÚBLICA.
1.- La recurrente, en el momento de dictarse la resolución de expulsión era titular de una tarjeta de residencia de familiar comunitario, en ese caso como descendiente de la cónyuge de un ciudadano comunitario, en el año 2013. Bajo ese régimen se acordó su expulsión por la resolución de 15 de octubre de 2013.
1.1.-Con posterioridad y de modo sobrevenido la actora está sujeta a lo dispuesto en el artículo 2 y concordantes del Reglamento de 2007 como consecuencia de haber contraído matrimonio con un ciudadano español en el año 2019- según copia del acta de matrimonio aportado por la representación de la actora- y además, por ser madre de un ciudadano español menor de edad.
2.- Como conocen las partes la denominada «Jurisprudencia Simmenthal», establece que es el " órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, el Derecho de la Unión (el juez nacional que actúa como juez comunitario) está obligado a garantizar la plena eficacia de estas disposiciones dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición nacional contraria, incluidas todas las que tengan fuerza de ley, sin solicitar o esperar la derogación o remoción previa de dicha disposición nacional por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional.
3.- La aplicación del artículo 57.5 de la LOEX y del artículo 15 del Reglamento de 2007 exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia.
3.1.- Así en relación con los residentes de extranjeros de larga duración, en una doctrina que se aplica también a los familiares de ciudadanos comunitarios, los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, Núm. C-371/2008, caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen». Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Bozkurt, apartado 56 y jurisprudencia citada).
3.2.- Completa esta perspectiva la STJCE de 10 de julio de 2008 que se pronunciaba sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara:
«(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...».
Y prosigue:
«24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».
4.- Así y en ese orden de cosas la STJCE Gran Sala, de 22 de mayo de 2012, no C-348/2009, reproduce dicha doctrina y añade que:
33. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83TFUE , apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada) , constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
34. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".
5.- Y en ese orden de cosas acotando el concepto de orden público a los efectos que nos ocupan la STJCE de 11 de junio de 2015 (asunto C-554/13) y la STJCE de 24 de junio de 2015 (Asunto c-373/13).
5.1.- En relación con el concepto de orden público al que remite el artículo 57.4. y 57.5 de la LOEX, apuntaba, la STSJ de Extremadura de 15 de febrero de 2011 en relación a ciudadanos de la UE, que " Recientemente, la STJCE de 10-7- 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara:
"(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutilli, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35 así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493-01, Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue:
"24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general». No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. Habrá que acudir a la Jurisprudencia para determinar el alcance del concepto de orden público a los efectos buscados. Ya el Tribunal de Justicia Europeo en su Sentencia de 27 de octubre de 1997 (Asunto " Mónica contra Marcos "), en el sentido de que esa sentencia podría ser indicativa a su vez de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (Fundamento de Derecho 29), de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que si sería admisible. En el mismo sentido la sentencia de 3 de septiembre de 2000 (C-355/98, Comisión-Bélgica, Rec. P. 1-10405, punto 28) que señala que tratándose de razones de orden público y de seguridad pública se debe recordar de una parte que la noción de orden público supone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Como todas las derogaciones de un principio fundamental de trato la excepción del orden público debe ser interpretada de manera restrictiva. En igual sentido sentencia de 19 de enero de 1999, Ciada, C-348/96, Rec. p. 1-11, puntos 21 y 23)".
5.2- Así las cosas, no es discutido que la recurrente ha sido condenada por diversos delitos que se reflejan en la resolución gubernativa de expulsión de 2013 que constituye - con los problemas que infra señalaremos- el "objeto" aparente de este recurso.
6.- Sobre la base de esa jurisprudencia comunitaria que ha ido acotando el concepto de " Orden público" y "seguridad pública en relación con los residentes no comunitarios de larga duración y los residentes familiares de ciudadanos comunitarios y de los propios ciudadanos comunitarios, que se reflejan en los preceptos indicados tanto de la LOEx cuanto del artículo 15.1 del Reglamento de 2007 ha de analizarse si la concurrencia de las diversas condenas que se reseñan en la resolución pueden o no subsumirse en el concepto de orden público o seguridad pública indicado.
6.1.- En efecto, exige el artículo 15.5 del precitado reglamento, que concurran " razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, que permiten la expulsión de una ciudadana comunitaria.
6.2- ¿La relación de condenas penales que se relacionan en el cuerpo de la resolución son, analizadas conjuntamente, causa suficiente o determinante por lo que se pueden apreciar las "razones de orden público" o de " seguridad pública" a los efectos de la Directiva comunitaria?
6.3.- En ese orden de cosas conviene acotar que la mera existencia de antecedentes penales no constituye, per se, un presupuesto determinante de la adopción de una medida de expulsión como la contemplada en el artículo 15.1 del RD 240/2007 de 7 de febrero.
6.3.1.- Como ha señalado la Principio del formulario
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STSJ de La Rioja, 1 del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STSJ LR 149/2018 - ECLI:ES:TSJLR:2018:149 ):
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 indica que las medidas de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. De este modo, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público ( sentencia Bouchereau, antes citada, apartado 28 , y de 19 de enero de 1999, Califa, C-348/96, Rec. p. I-11, apartado 24).45. Por su parte, el Tribunal de Justicia siempre ha destacado que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de libre circulación de personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (sentencias, antes citadas, Rutili, apartado 27; Bouchereau, apartado 33; Calfa, apartado 23 , y de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, asuntos acumulados C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I- 5257, apartados 64 y 65).46. En consecuencia, según jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (sentencias, antes citadas, Rutili , apartado 28; Bouchereau, apartado 35, y Orfanopoulos y Oliveri, apartado 66). La Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de noviembre de 2010, caso TsaKouridis ( C-145/09 ) consideró la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada que estaba comprendida dentro del concepto " motivos imperiosos de seguridad pública".
6.4.- la decisión administrativa de acordar una medida de expulsión al amparo del artículo 15.1 del Reglamento de 2007 sólo puede adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro, y que exige la correspondiente ponderación sobre la conducta del interesado a tenor de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38.
6.5.- Pero además, han de ponderarse, otras circunstancias, derivadas de la interpretación del artículo 28 de la Directiva 2004/38 como son: a) la concreta situación familiar de la actora, casada con un ciudadano de nacionalidad española; b) la duración de residencia del interesado en su territorio, edad, salud, situación familiar y económica su integración social y cultural en el estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con el país de origen, según se colige, entre otros del apartado 1 del artículo 28 de la meritada directiva y ponderarlo con los supuestos de limitación del derecho de residencia que aparecen establecidos en el artículo 27, 28 y 29 y 33 y concordantes de la Directiva 2004/38/CE, máxime en aquellos casos en los que han de apreciarse o no razones de imperiosa seguridad pública, y si las conductas indicadas aun cuando producen un grave daño a la sociedad, no se las considera "agresión a la seguridad pública" a la luz del artículo 28.3 de la precitada Directiva.
6.6.- En el caso del estatuto de ciudadano de la Unión según el artículo 20 del TFUE, la medida de expulsión adoptada por la resolución impugnada, priva materialmente, a una nacional español -el esposo de la actora- del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su condición de nacional español así como la correspondiente a ciudadana de la unión ( Vide STJCE de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, asunto Ruiz Zambrano , STJCE de 5 de mayo de 2011, asunto C-439/09 y singularmente la STJCE de 19 de octubre de 2004 ( asunto C-200/02 entre Manuel y Virgilio contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido).
6.6.1.- En ese sentido, y en relación con el artículo 8 del CEDH señala la STC 186/2013 de noviembre que:
"al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: «En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de losarts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar exart. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende delart . 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso delart. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE , de 28 de mayo de 2001 del Consejo
6.7.- En ese orden de cosas, como se ha señalado por diversos pronunciamientos jurisprudenciales, las cláusulas de salvedad de la Directiva de Retorno atienden, sustancialmente, a razones humanitarias vinculadas a la situación familiar del extranjero.
6.7.1.- Sin ánimo de agotar las mismas, entre otras, se encuentran: a) el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia consagrado en el artículo 12 del CEDH y en la Derecho de la UE, en el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales. En virtud del CEDH, los Estados miembros del Consejo de Europa tienen derecho a controlar la entrada, la residencia y la expulsión de extranjeros. No obstante, el artículo 8 del CEDH exige que los Estados miembros respeten vida familiar, y cualquier injerencia en este principio se deberá justificar; b) el mantenimiento de la unidad familiar-protección contra la expulsión. Existen numerosos casos de expulsión o de amenazas de expulsión al cónyuge o a los padres de un nacional de un tercer país en situaciones en las que ello puede tener graves repercusiones en la vida familiar existente. En ocasiones, un Estado miembro de la UE desea expulsar a un nacional de un tercer país residente legal que ha cometido un delito penal. Existe distinta solución si es residente de la UE, o no. Y en este último caso el TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión.
6.7.2.- Estos criterios incluyen: a) El carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión; b) La duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado; c) El tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo; d) Las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados; f) La solidez de sus lazos sociales, culturales y - familiares con el país de acogida y con el país de destino; g) El interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa.
6.7.3.- La jurisprudencia del TEDH en estos asuntos incluye sentencias como el asunto A.A. contra Reino Unido trataba de un nacional nigeriano que fue al Reino Unido de niño para reunirse con su madre y sus hermanos, el asunto Boultif contra Suiza, nº 54273/00, 2 de agosto de 2001; Üner contra Países Bajos [GS], nº 46410/99, 18 de octubre de 2006; TEDH, Balogun contra Reino Unido, nº 60286/09, 10 de abril de 2012."
QUINTO.- 1.- La aplicación de la doctrina recogida en el fundamento previo sería en principio la cuestión central a determinar en un procedimiento abreviado ex novo en el que se impugnara una resolución de expulsión de 2013 en el año 2022 por entender que no había sido notificada en legal forma, se contrae en determinar si las causas invocadas por la Delegación del Gobierno de La Rioja por la que se acuerda la medida de expulsión al amparo del artículo 15.1 del Reglamento 240/2007 es o no ajustada al derecho comunitario y al nacional.
2.- Empero en este caso concurre cosa juzgada formal y material .
2.1.- En efecto, la Resolución de la Delegación de Gobierno de La Rioja de 18 de octubre de 2013 por la que se acuerda la imposición de una sanción de expulsión a la recurrente y una prohibición de entrada de 5 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero como titular de una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE en su condición de descendiente de cónyuge de ciudadano español ya fue enjuiciada en su momento procesal por la SJCA 99/2015 de 29 de abril dictada en el procedimiento abreviado 453/2013 - que fue estimatoria y por tanto anulatoria de la orden de expulsión-.
2.2.- La precitada Sentencia fue recurrida en apelación por la AGE, dando lugar a los Autos del recurso de apelación 97/2015, en la que se dictó la Sentencia 242/2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que revocó la sentencia de instancia y se confirmó la resolución impugnada.
SEXTO.-1- Empero la cuestión que subyace además la ejecutividad y ejecutoriedad de la sanción de expulsión del año 2013, por dos motivos concurrentes básicos: a) la alegación de prescripción de la sanción y b) la necesaria revocación de la misma por causa sobrevenida dada la adquisición de la condición de familiar de ciudadano comunitario derivada de su matrimonio con ciudadano español.
2.- Sin perjuicio de los problemas de comunicación interna de la AGE a la vista de la comunicación de 11 de octubre de 2022 aportada en el acto de la vista por la representación de la actora como documento 11, en el que se indica que la actora es titular de la tarjeta de residente de familiar de comunitario desde el año 2012 y que solo procede su renovación, nos encontramos ante dos problemas en sede de ejecución de un acto- la sanción de expulsión- sobre la que recae cosa juzgada formal y material, en primer término la concurrencia de la alegada prescripción de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el 56 de la LOEx y artículo 225 del Reglamento de la LOEx de 2011; y en segundo término las previsiones del artículo 2 y 15.4 del Reglamento 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada libre circulación y residencia en España en relación con el articulo 241 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011.
2.1.- No consta en las actuaciones que la resolución de 2013 por la que se acordaba la expulsión de la actora hubiere sido suspendida ora en vía administrativa ora en vía judicial por lo que la AGE pudo haber ejecutado directamente la sanción de expulsión, una vez causado estado en vía administrativa.
2.1.2.- . E incluso, siguiendo la doctrina del TS sobre la pérdida sobrevenida de la eficacia suspensiva en los casos de sentencia de instancia desestimatoria, por lo que en tal caso habría prescrito la sanción de expulsión impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 en relación con el artículo 235, 236 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011 y concordantes de la LOEx y sin perjuicio además, como queda indicado que la modificación sobrevenida de las circunstancias de la actora, familiar de ciudadano comunitario por matrimonio y maternidad, obliguen a la AGE a la aplicación del artículo 15.4 del Reglamento de 2007 y del artículo 241 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011.
2.1.3.- Consta posteriormente la suspensión acordada por Auto del 19 de agosto de 2022 del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño y confirmada por este Juzgado en los términos que constan en las actuaciones, que ponen de manifiesto además, que la situación personal sobrevenida de la recurrente, cancelados los antecedentes penales, y su matrimonio con ciudadano español y su condición de madre de menor español, obligarían de oficio a la AGE a la aplicación del artículo 241 y concordantes del Reglamento de la LOEx de 2011.
SÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso por concurrencia de la cosa juzgada material y formal en el acto impugnado por los motivos recogidos en los fundamentos precedentes, que de causa de inadmisibilidad deviene en causa de desestimación por los motivos indicados en el cuerpo del escrito.
OCTAVO.- Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
