Sentencia Contencioso-Administrativo 35/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Murcia nº 6, Rec. 310/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.-El recurso origen de los presentes autos se dirige contra "el acto en vía de hecho del Ayuntamiento de Murcia de fecha 13 de junio de 2022 que continúa a día de hoy, consistente en la instalación de un mástil y bandera color arcoíris representativa del lobby LGTBI en la Plaza de la Cruz Roja de Murcia".

En el suplico de la demanda presentada se pide que se dicte sentencia que "declare la prohibición de la instalación de la bandera indicada en lo sucesivo, absteniéndose de realizar la indicada conducta bajo apercibimiento de desobediencia".

La pretensión anterior se funda en que la instalación de la bandera referida es contraria a la doctrina que fija la STS de 26-5-2020, recurso 1327/2018, que el Ayuntamiento conoce por los escritos presentados por el Grupo Político Municipal VOX desde 2020 insistiendo en la ilegalidad de la instalación de banderas no oficiales en espacios públicos.

Añade que la actuación municipal se adoptó de forma unilateral, excede de las competencias que la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye a los municipios en el art. 25.2.o), (que se refiere a las "actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género"), que permiten actos y campañas de concienciación, pero no instalar en los edificios o lugares públicos simbología de un grupo porque ello vulnera los deberes de neutralidad, objetividad e independencia por los que ha de regirse la corporación municipal.

SEGUNDO.-El AYUNTAMIENTO DE MURCIA opone que el caso que nos ocupa difiere del analizado en la sentencia que se cita de contrario porque la denominada bandera arcoíris representativa del lobby LGTBI no puede considerarse bandera tal y como la define el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y, de considerarse bandera, no ha sido colocada en sustitución ni concurriendo con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas.

Sostiene que la bandera cuya colocación se discute no lo ha sido en un edificio municipal, sino en un espacio público por lo que no se incumple la Ley 39/1981 por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas.

Añade que la actuación municipal resulta respaldada por la STSJ de Aragón de 13-6-2022, recurso 102/2022, por la CE de 1978, la Ley 7/1985 referida y la Ley 8/2016 de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Por último, afirma que el izado de la bandera no fue un acto aislado, sino incluido en el Programa Semana del Orgullo LGTBIQ+ 2022 bajo el lema "Murcia es tu sitio" y que no es constitutivo de vía de hecho porque se adoptó un acuerdo plenario para la colocación de la bandera, el acuerdo se ejecutó dando cuenta al Pleno y éste rechazó instar la retirada de la bandera sin que se interpusiera recurso alguno.

TERCERO.-Planteado el presente litigio en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, la primera cuestión que debemos decidir es si la instalación de un mástil y bandera color arcoíris representativa del lobby LGTBI en la Plaza de la Cruz Roja de Murcia fue o no constitutiva de vía de hecho.

La LJCA no define qué se entiende por vía de hecho, si bien de su art. 51.3 se infiere que hay vía de hecho cuando la actuación administrativa se lleva a cabo careciendo de competencia y prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

En el presente caso, no existe vía de hecho porque para la instalación es competente el Ayuntamiento que la llevó a cabo siguiendo un procedimiento.

En concreto:

Por lo que se refiere a la competencia, el Ayuntamiento la ostenta a partir de lo que disponen los arts. 25.2.o) de la Ley 7/1985 conforme al que:

"El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias...: o) Actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género";

6 de la Ley 8/2016 conforme al que:

"1. Las instituciones y los poderes públicos de la Región de Murcia contribuirán a la visibilidad de las personas LGBTI, respaldando y realizando campañas y acciones afirmativas con el fin de promover el valor positivo de la diversidad en materia de identidad y expresión de género, relacionesafectivo-sexuales y familiares, con especial atención a sectores de población especialmente discriminados...

3. Los poderes públicos de la Región de Murcia conmemorarán cada 17 de mayo el día internacional contra la homofobia, lesbofobia, bifobia y transfobia. La Asamblea Regional acogerá los actos de celebración institucional en reconocimiento y apoyo a las personas LGBTI. Tanto la Asamblea Regional como el Consejo de Gobierno instalarán la bandera arcoíris LGBTI en la sede de Presidencia y sede de la Asamblea Regional con motivo de tal celebración. Se recomendará a la Federación de Municipios de la Región de Murcia y ayuntamientos de la Comunidad Autónoma a realizar el mismo acto.

4. Asimismo, los poderes públicos prestarán respaldo a la celebración en fechas conmemorativas de actos y eventos que, como formas de visibilización, constituyen instrumentos de normalización y consolidación de la igualdad social plena y efectiva en la vida de las personas LGBTI. En particular se respaldará y apoyará las acciones que el movimiento social y activista LGBTI realice el día 28 de junio, Día Internacional del Orgullo LGBTI o Día Internacional de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transexuales, Transgénero e Intersexuales";

y 33 de la misma Ley conforme al que:

"1. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia reconoce la diversidad sexual, la identidad y expresión de género como parte de la construcción de una cultura inclusiva, diversa y promotora de derechos. A tal efecto se adoptarán medidas que garanticen la visibilización e impulsen, tanto a nivel autonómico como local, la producción cultural de los sectores LGBTI como parte de la cultura ciudadana, la convivencia y la construcción de la expresión cultural...".

De los preceptos reproducidos se desprende que el Ayuntamiento actuó cumpliendo el deber de las instituciones y administraciones públicas murcianas de respaldar y dar visibilidad a las personas LGTBI.

Por lo que se refiere al procedimiento, según el doc 5 de los acompañados a la contestación, en la sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de 27-5-2021 se discutió una moción por la diversidad y los derechos LGTBI, se sometió a votación el acuerdo de "aprobar la colocación de un monolito en el "jardín chino" con la inscripción "Plaza de la diversidad y derechos LGTBI", en el que se establezca de manera permanente un mástil con la bandera LGTBI convirtiéndose así en un lugar de memoriaLGTBI donde se vayan añadiendo en años sucesivos los nombres de personas activistas que han luchado por los derechos de las lesbianas, gays, transgénero, bisexuales e intersexuales" y se aprobó por 15 votos a favor, 3 en contra y 11 abstenciones; según el doc 3 de los acompañados a la contestación, en la sesión ordinaria del Pleno de del Ayuntamiento de 31-3-2022 se autorizó, dispuso y reconoció la obligación de pago de 980,10 euros correspondientes al contrato de "Suministro e Instalación de Bandera LGBTIQ, en Plaza de la Cruz Roja, con Gestión de Medios y Marketing, S.L.U"; y según el doc 4 de los acompañados a la contestación, en la sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de 30- 6-2022 se discutió una moción sobre supresión de banderas no oficiales en los espacios y edificios públicos del municipio de Murcia, se sometieron a votación los acuerdos de "PRIMERO.-Instar a la Junta de Gobierno Local, para que dé cumplimiento a la Doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencia 1163/2020 , respetando la neutralidad de las Administraciones Públicas mediante la no utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos municipales. SEGUNDO.-Se inste a la Junta de Gobierno Local, a que proceda a la retirada de la bandera instalada recientemente en el espacio público de la Cruz Roja, así como simbologías en cualquier formato de los espacios públicos de uso común, en aras a los mencionados principios de objetividad y neutralidad institucional, y que únicamente sean utilizados aquellos símbolos oficiales que representan a la totalidad de la ciudadanía" y no se aprobó por 3 votos a favor, 15 en contra y

11 abstenciones.

Es decir, la instalación no fue inopinada, al margen de cualquier procedimiento, sino debatida, votada y aprobada sin que contra la decisión llevarla a cabo ni contra la decisión de no retirarla se interpusiera recurso alguno, administrativo o judicial.

Por tanto, no existe vía de hecho.

CUARTO.-Despejado lo anterior, ahora debemos decidir si la colocación permanente de la bandera arcoíris LGTBI en la Plaza de la Cruz Roja de Murcia es o no ajustada a derecho.

Para ello debemos partir de que:

-Es artificial cuestionar que lo instalado sea calificable o no como bandera. Lo instalado representa un grupo de personas y cumple función análoga a la de una bandera: identificar al colectivo LGTBI.

-La instalación tiene lugar en un espacio público de titularidad municipal en el que no consta que concurra con banderas oficiales.

-Las administraciones públicas, en general, y las locales, en particular, están sujetas a los deberes de objetividad y neutralidad que derivan de los art. 103.1 de la CE y 6.1 de la Ley 7/1985, conforme a los cuales han de actuar respetando los mismos, manteniendo la equidistancia con pretensiones excluyentes, evitando toda carga ideológica o partidista en sus decisiones.

A partir de los datos anteriores no podemos afirmar que la actuación municipal sea contraria a derecho.

En primer lugar, no le es aplicable la doctrina que fija la STS de 26-5-2020, recurso 1327/2018, conforme a la que "no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyen, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas", porque lo juzgado fue la legalidad o no del acuerdo del AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE de "enarbolar en un lugar destacado de su sede central la bandera nacional de Canarias el día 22 de octubre del presente año 2016 en conmemoración de su 52 aniversario" y lo que sostiene la STS es que enarbolar tal bandera en el edificio del Ayuntamiento concurriendo con banderas oficiales va contra el deber de objetividad y neutralidad referidos. En el caso presente no se produce concurrencia con otra/s bandera/s oficial/es y la instalación que nos ocupa tiene lugar en un espacio público, el "jardín chino", en la Plaza de la Cruz Roja prudentemente distante de instituciones oficiales.

En segundo lugar, al margen de lo que cada uno pueda entender, la actuación municipal dista de ser una decisión que identifique al Ayuntamiento con un planteamiento ideológico/partidista porque en el fundamento anterior hemos dicho que el Ayuntamiento actuó cumpliendo el deber legal de las instituciones y administraciones públicas murcianas de respaldar y dar visibilidad a las personas LGTBI y porque la bandera arcoíris es utilizada por un colectivo transversal, al que no se le puede atribuir una ideología determinada, que persigue conseguir de los poderes públicos mejoras acordes a sus orientaciones sexuales e identidades de género, propósito que aquellos no pueden ignorar pues les corresponde "promoverlas condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social" según el art. 9.2 de la CE .

En definitiva, la actuación llevada a cabo por el AYUNTAMIENTO DE MURCIA no vulneró su deber de objetividad y neutralidad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.

QUINTO.-Conforme al art. 139 de la LJCA cada parte debe pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciar motivos para su imposición a una de las partes.