Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo nº 4, Rec. 139/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- El objeto del recurso consiste en la inactividad del Ayuntamiento de Candamo consistente en no ejecutar la resolución de fecha 4 de noviembre de 2020.

Segundo.- Del contenido de la documentación remitida se desprende que:

Por resolución de la alcaldía del ayuntamiento de candamo de fecha 20 de marzo de 2020 se dispuso la incoación de expediente para restauración de la legalidad en relación con los trabajos de plantación forestal que se han llevado a cabo en la localidad de Valdemora de Candamo, promovidos por D. Manuel consistentes en la repoblación de eucaliptos en las parcelas números NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de dicha localidad.

Y mediante Resolución de fecha 4 de noviembre de 2020 se resolvió:

Primero. - Desestimar las alegaciones formuladas por D. Manuel contra la orden de ejecución de esta Alcaldía de fecha de 20 de Marzo de 2020 para restaurar la legalidad en relación con los trabajos de plantación forestal que se han llevado a cabo en la localidad de Valdemora de Candamo; por tratarse de una actividad que se viene sujetando a licencia tras las repoblaciones forestales llevadas a cabo con posterioridad, como así queda probado en la resolución de este Ayuntamiento de 3 de marzo de 2000 por la que se autorizó dicha repoblación a instancia del interesado y posterior en el año 2013, que fue desatendida por el mismo y dio lugar a la apertura de un expediente sancionador (22 de agosto de 2013). Dicha actividad ha de cumplir con las determinaciones señaladas por la ordenanza en cuanto a distancias mínimas a respetar respecto de la colindancia.

Segundo. - Requerir a D. Manuel para que solicite la correspondiente licencia municipal de conformidad con el art. 4º de la citada ordenanza, debiendo de presentar a dicha solicitud el correspondiente permiso de plantación expedido por la administración forestal; y para su tramitación, será necesario formalizar a favor del Ayuntamiento una fianza o aval bancario equivalente al 20 por ciento del presupuesto de los trabajos, para garantizar el pago de las cantidades que resultaren exigibles como consecuencia de la sanción que fuera procedente imponer o de las medidas de restablecimiento de la realidad física alterada que, en su caso, hubieran de llevarse a cabo.

Tercero. - Que si en el término improrrogable de SIETE (7) DÍAS, a contar desde el recibo de la presente no se ha solicitado la licencia municipal, ni haber cumplido con las determinaciones expresadas en anteriores licencias para la plantación descrita (distancia de la plantación al camino que linda al este de la finca denominado "fonseco a grandiella" 7 metros al eje; distancia al camino vecinal con salida a la Peral y Pravia 7 metros al eje; sin perjuicio de las debidas distancias a guardar respecto a colindantes particulares); el Ayuntamiento, sin más trámite, ordenará de oficio la ejecución de los trabajos de retirada de la plantación a las distancias autorizadas por la legislación, y a su costa, previo expediente de ejecución subsidiaria que al efecto se ponga en marcha, iniciándose en dicho acto la apertura de expediente sancionador por la infracción señalada tipificada por la propia ordenanza municipal.

(....)"

También resulta acreditado que con posterioridad, mediante resolución de fecha 15 de noviembre de 2021 se acordó -Incoar expediente para la ejecución subsidiaria de la orden de ejecución impuesta por la resolución de este Ayuntamiento de Candamo de fecha 4 de noviembre de 2020 u" 28412020'" (véase documento 3 del Expediente Administrativo).

Por auto del JCA nº 2 de Oviedo en su PA 190/2021, se declaró terminado el procedimiento, por reconocimiento en vía administrativa, ordenando el archivo del recurso interpuesto por el procurador Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de don Leon por inactividad Ayuntamiento de Candamo respecto de la ejecución de la resolución de 4 de noviembre de 2020.

TERCERO.- En relación con la inactividad de la administración indicar que desde la LJCA de 1998, nuestro ordenamiento ha previsto un recurso o acción contra la inactividad de la Administración (art. 25.2. y 29), cuya finalidad es que se condene a la Administración al "cumplimiento de sus obligaciones --de dar o hacer-- en los concretos términos en que estén establecidas" por la legislación vigente.

Pues bien, la falta de actuación material (a la que viene referida la reclamación actora) puede revestir diferentes formas:

1º) Inejecución de actos o decisiones firmes de la Administración, por las que se obliga a dar o hacer algo.

En tales casos, el art. 29.2 de la LJCA establece que "cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78".

2º) Inejecución de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo, que en cualquiera de los casos obliga a la Administración a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

El supuesto se regula con mucha cautela para evitar que el Juez pueda interferir en el ejercicio de potestades administrativas discrecionales, y así dispone el art. 29.1 de la LJCA que las personas que tengan derecho a esa prestación concreta, pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación.

3º) Inejecución consistente en la falta de creación (o en la supresión) de un servicio o actividad.

Desde luego, si existe la obligación legal de mantener el servicio, esta inactividad puede ser combatida por medios jurídicos. Así lo reconoce el art. 18.1.g) de la LBRL, que atribuye a los vecinos el derecho a "exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público en caso de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio" ( art. 26 de la LBRL). Este derecho puede ejercerse mediante una solicitud al Ayuntamiento y, en su caso, posterior impugnación de la negativa expresa o tácita, o presentando reclamación y recurso contra los presupuestos municipales que no contemplen el gasto correspondiente.

4º) Inejecución de sentencias.

Tiene su respuesta a través de los trámites e incidentes previstos para la ejecución de Sentencias recogidos en los arts. 103 a 113 de la LJCA.

CUARTO.- El artículo 29.2 de la LRJCA dispone lo siguiente:

"Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78."

El precepto anterior se completa con lo dispuesto en el artículo 32.1, que dice así:

"Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas."

La acción del artículo 29.2 mencionado, se caracteriza porque crea una suerte de juicio ejecutivo que se ciñe a la comprobación de la existencia de un acto firme no ejecutado por la Administración, de forma que el enjuiciamiento se limita a condenar a la Administración a la ejecución de ese acto firme y a nada más, criterio que resulta también de lo dispuesto en el artículo 32.1 de la LRJCA, que reduce la pretensión de condena que el particular ejercita al amparo de las dos pretensiones reguladas en el artículo 29, al cumplimiento por la Administración de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas, en el caso pues de ejecución de actos firmes, a su ejecución de acuerdo con su estricto contenido. Es decir, el contenido de esta pretensión se reduce o limita al estricto cumplimiento de lo que la Administración reconoció al interesado en virtud del acto firme, expreso o por silencio, nada más.

Hay que dejar sentado que la condena a ejecutar actos firmes al amparo del artículo 29.2, supone una labor de enjuiciamiento del Juez o Tribunal que es independiente del contenido del acto firme el cual, por la naturaleza y configuración de la pretensión regulada en el artículo 29.2 de la LRJCA, no se enjuicia ni analiza por este Juzgado, que lo único que hace es verificar la existencia del título -acto firme- y que el administrado haya pedido en vía administrativa su ejecución sin obtenerla, tras cuya comprobación la actividad jurisdiccional se reduce, por la propia configuración del precepto aplicable, a condenar a la Administración a ejecutar aquel acto firme.

Pues bien, de la lectura de la demanda rectora del presente procedimiento, y a pesar de lo farragoso de su contenido, se desprende que lo que solicita la parte demandante es la ejecución de un acto firme y así en el inicio de la misma señala que:

"El Ayuntamiento no cumple en ningún momento con sus propias resoluciones, afectando gravemente a la finca de mi representado, por lo que ha obligado a esta parte, ante la inactividad de la Administración, dentro de los plazos establecidos en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , a interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra dicha inejecución y formular DEMANDA".

Y al indicar el procedimiento a seguir señala en su demanda que:2

V.- "Procedimiento y plazo. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución y, si ésta no se produce en el plazo de un mes desde la petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado, en forma de demanda, según se desprende del artículo 78 del citado cuerpo legal ."

Y en el suplico de su demanda solicita:

"formulada DEMANDA DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE CANDAMO de fecha 6 de noviembre de 2020, dándole la tramitación que proceda, y en su día, tras los trámites legales oportunos, DICTE SENTENCIA por la que estime el recurso en su integridad, que el AYUNTAMIENTO DE CANDAMO está obligado a ejecutar la resolución dictada por él en fecha de 6 de noviembre de 2020, de modo que se respeten las distancias establecidas por la Ordenanza municipal en cuanto a caminos y fincas colindantes, así como que se declare la existencia de camino público y no privado (como se señala en el informe técnico municipal) de acuerdo con lo manifestado en el cuerpo de la presente demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada por su temeridad y mala fe.

En este mismo sentido lo entendió el JCA nº 2 en su PA 190/2021 en el que, conforme consta en el auto de fecha 18.1.2022, documento 11 de la demanda, la representación de Don Leon había presentado demanda interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Candamo, respecto de la resolución de la alcaldesa de candamo de 4 de noviembre de 2020, (el actor identifica como del día 6 de tal mes y año), que expresaba en los siguientes términos en su suplico, "(...) formula demanda de ejecución de resolución del Ayuntamiento de Candamo de fecha 6 de noviembre de 2020, dándole la tramitación que proceda, y en su día, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que estime el recurso en su integridad, que el Ayuntamiento De Candamo está obligado a ejecutar la resolución dictada por él en fecha de 6 de noviembre de 2020, de modo que se respeten las distancias establecidas por la Ordenanza municipal en cuanto a caminos y fincas colindante de acuerdo con lo manifestó en el cuerpo de la presente demanda,(...)".

(Mismo contenido que el suplico de esta demanda)

Y el JCA nº 2 declara que:

" La referida resolución de la Alcaldesa de Candamo de 4 de noviembre de 2020, acordaba desestimar las alegaciones formuladas por don Manuel, contra la orden de ejecución de la alcaldía de 20 de marzo de 2020, y le requería para solicitar la correspondiente licencia municipal, bajo la advertencia expresa de que si transcurrido el plazo de siete días no procedía a ello, ni cumplía con las determinaciones expresadas en anteriores licencias para la plantación descrita en la resolución, "(...) sin más trámite, ordenará de oficio la ejecución de los trabajos de retirada de la plantación a las distancias autorizadas por la legislación, y a su costa, previo expediente de ejecución subsidiaria que al efecto se ponga en marcha, iniciándose en dicho acto la apertura de expediente sancionador(....)".

Pues bien, conforme a ello, se dictaba resolución de la alcaldesa de candamo de 18 de noviembre de 2021 que acordaba "Primero.- Incoar expediente para la ejecución subsidiara de la orden de ejecución impuesta por la resolución de este ayuntamiento de candamo de fecha 4 de noviembre de 2020, nº 284/2020, sobre la plantación forestal descrita en los antecedentes de la presente ejecución, a la vista del recurso contencioso-administrativo en procedimiento abreviado nº 190/2021(....)".

Por tanto, visto el objeto del presente recurso y su suplico y la indicada resolución de 18 de noviembre de 2011 que da cumplimiento a lo dispuesto en aquella cuya ejecución se reclamaba, a saber, la de 4 de noviembre de 2020, concurre tal pérdida de objeto y satisfacción extraprocesal, sin que a ello afecte el alegato del demandante respecto a que aún continúan las plantaciones de eucaliptos, ya que la desaparición material y física de la misma será consecuencia de las albores a ejecutar dentro de tal expediente de ejecución subsidiaria, y no quedando comprendida tal materialización final, en el objeto del recurso contencioso administrativo.

Por tanto, a la vista de tal Resolución del Ayuntamiento de Candamo de 18 de noviembre de 2021, y sin que el reconocimiento en vía administrativa que supone la misma respecto a la pretensión del actor, infrinja manifiestamente el Ordenamiento Jurídico, procede acordar la terminación del procedimiento, ordenando el archivo del presente recurso y la devolución del expediente administrativo."

Declarando terminado el presente procedimiento, por reconocimiento en vía administrativa, ordenando el archivo del recurso interpuesto por el procurador Sr. Raposo Albuerne, en nombre y representación de don Leon por inactividad Ayuntamiento de Candamo respecto de la ejecución de la resolución de 4 de noviembre de 2020, y la devolución del expediente administrativo del procedimiento, sin hacer especial mención sobre las costas procesales causadas."

Auto que devino firme y a cuyo contenido debemos de estar ya que lo que se declara en dicho procedimiento es la satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la demanda y conforme regula el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional, requiere que la Administración demandada haya reconocido totalmente las pretensiones del demandante. Visto que el objeto de dicho procedimiento, al amparo del art 29.2 de la LJCA, era la ejecución del acto firme del Ayuntamiento de fecha 4.11.2021, al igual que el presente procedimiento, opera el efecto de cosa juzgada y resulta inadmisible el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 69.d) de la LJCA.

Ya que el principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme. Y conforme declara la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005), para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente:

1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.

Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada.

Identidades que concurren en el supuesto de autos.

QUINTO.- Y si bien no se desconoce que en la demanda se hace alusión a la Resolución de 24.3.2022, que en realidad data del 18 de marzo de 2022, véase documento 7.1 del expediente administrativo, notificada el 24 de marzo al demandante, en ella lo que se acuerda es:

PRIMERO: Que se dé traslado de una copia del informe técnico al interesado incluido el correspondiente plano a escala 1/5000 de la cartografía del Principado de Asturias en la que están grafiados los cauces fluviales a fin de que pueda continuar con la ejecución de lo encomendado.

SEGUNDO: Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el expediente así como dar cuenta de la misma al Pleno en la próxima sesión que se celebre al efecto.

Siendo la inactividad de la Administración lo que es objeto del presente recurso y para el supuesto de que se haya recurrido dicha resolución, tampoco en relación con la misma cabría hablar de tal inactividad, ni vía artículo 29.1, ni conforme a lo dispuesto en su apartado segundo.

Como ya se ha expuesto el art. 29.1 de la LJCA exige para su éxito una disposición general que no precise de actos de aplicación, o bien un acto, un contrato o un convenio que obliga a la Administración a prestar a favor de una o varias personas determinadas una prestación concreta, entendido ese concepto de "prestación" en el más puro sentido obligacional del término, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Por lo tanto debe existir el punto de partida a partir del cual quien se cree beneficiario de una prestación, puede exigir a la administración tal cumplimiento, que de no hacerlo, supone que ésta incida en supuesto de inactividad administrativa susceptible de poder ser impugnada en vía contenciosa. Y ese punto de partida es, o bien la disposición general que no precisa de actos de aplicación, o bien el convenio, el acto administrativo o el contrato concertado.

Lo que no acontece en relación con la citada resolución.

El informe técnico, al que se refiere la mentada resolución, indica que el retiro del arbolado (de D. Manuel) ha de ser de 7 metros respecto al eje de los caminos públicos, y que 071 respecto al tramo de camino que atraviesa su finca, y que acredita ser de su propiedad al no tratarse de una vía pública, no es necesario guardar la distancia de 7 m. al eje-.

La demandante parece entender que el camino al que se refiere el citado informe técnico como privado, es público por lo que el retiro que debería exigir la administración es de 7 metros.

Pero ello no tiene encaje en un supuesto de inactividad del art 29.1.

Tampoco del art 29.2, primero porque requeriría tratarse de un acto firme y haber interesado su ejecución ante la Administración, lo que no ha hecho. Además, con posterioridad, se ha dictado para su ejecución Resolución de fecha 16 de junio de 2022 (Documento 9 Expte.): ordenando la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento para la retirada de los plantones que no cumplen con las distancias mínimas que debieran de haberse respetado por D. Manuel con domicilio en Puerto Santa María del Mar, 33450 Castrillón, con ocasión de la plantación de especies de crecimiento rápido, realizadas sin licencia municipal en Valdeznora (le Canda mo, en las parcelas catastrales 1? illilerOS NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 del polígono NUM003: y que de acuerdo con la ordenanza municipal reguladora de plantaciones y

repoblaciones forestales; deben de respetarse incluso a la tala del monte, cuya repoblación también se deben ajustar a lo establecido por la ordenanza en vigor, esto es:

Distancia a manantial y depósito regulador de agua: 50 m. Distancia a cuadra: 70 un.

Distancia a pradera: 20 in.

SEGUN DO.- Aprobar la cantidad de 10.686,72 euros IVA incluido en concepto de provisión de coste de los trabajos a realizar por la empresa designada por el Ayuntamiento a tal efecto: AGROREZNERA S.L. con CIF B74469883.

La ejecución subsidiaria de las actuaciones por parte del Ayuntamiento se iniciará el día 22 de junio de 2022 a partir de las 9:00 horas.

Resolución que no consta haya sido recurrida.

En definitiva, el procedimiento de autos es un procedimiento de inejecución de acto firme, que es el aquí seguido, que ha de tramitarse por imperativo legal como procedimiento abreviado ( artículo 29.2 LJCA).

Y si nos encontrásemos ante un procedimiento en materia de dominio público (investigación de un camino), se tramitaría como Procedimiento Ordinario ya que su cuantía al ser indeterminada se equipara a los de mayor cuantía. Pero tampoco nos encontramos ante dicho procedimiento. Y si el demandante no estaba de acuerdo con el informe técnico y entendía que, que el camino referenciado en dicho informe como privado ha de considerarse como público, lo que procedería, en su caso, sería determinar la naturaleza de ese camino y debería solicitarlo así a la administración, lo que daría lugar, en su caso, a la tramitación de un expediente distinto.

En atención a todo lo expuesto, procede en relación con dicho acto, desestimar la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas devengadas en este proceso procede imponerlas a la parte demandante y ello de conformidad con lo previsto en el art 139.1 LJCA, si bien haciendo uso de la facultad del apartado cuarto de dicho precepto se limitan a un máximo de 300 euros, por todos los conceptos (IVA, en su caso, excluido) y excluidas las costas de la parte codemandada que ha comparecido en el presente procedimiento voluntariamente.

SEX TO.- Contra la presente resolución cabe recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.2 a) de la LJCA.