Sentencia Contencioso-Administrativo 169/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona/Iruña nº 2, Rec. 166/2022 de 26 de julio del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 95 E/2022, de 11 de marzo, de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de fecha 6 de abril de 2021 por la que se acuerda el cese del recurrente es su puesto de trabajo con efectos económicos y administrativos el día 21 de abril de 2021, por las que se denegaba la solicitud efectuada por el recurrente.

La parte demandante solicita, en el suplico de su escrito de demanda, que:

(I) Declare el derecho del recurrente a ser restituido en su puesto de trabajo como funcionario de la Unidad de Soporte de Atención Primaria de la Sección de Soporte y Gestión de la Información del Servicio Navarro de Salud, abonándole las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de efectividad del cese hasta su reincorporación en su nuevo nombramiento, reconociéndole el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñaba en su servicio de destino, aplicando al recurrente las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Legislación vigente establece para los homónimos funcionarios de carrera al servicio de la Administración recurrida comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos, y si no fuera posible, que se le adjudique un puesto de trabajo como funcionario al servicio de la Administración recurrida en el Cuerpo de Oficial Técnico de Sistemas Informáticos, en los mismos términos y con las mismas condiciones y derechos que el que ostentaba a la fecha del cese perteneciente al mismo Cuerpo y Especialidad, abonándole entre tanto las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha del cese hasta la de su reposición en su puesto de trabajo.

(II) Que, además, se declare el derecho de mi mandante y se condene a la Administración demandada:

1) al nombramiento del recurrente, como funcionario de carrera al servicio del Servicio Navarro de Salud con destino en el mismo servicio en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad por incompetencia o por razones de fondo de nombrarle funcionario de carrera, que se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionario público equiparable a los funcionarios de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad -también en cuanto a las causas y requisitos para el cese en su puesto de trabajo- con los Oficiales Técnicos de Sistemas Informáticos, funcionarios de carrera comparables.

3) y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ha venido desempeñando hasta el momento del cese, aplicando a mi mandante las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen que estos últimos,

4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi mandante.

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

(III) Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera, sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender:

1) una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 61.394,89€;

2) una indemnización por pérdida de oportunidades que asciende a razón de del sueldo neto mensual hasta que encuentren un empleo semejante, esto es, a 2.593,65 €;

3) una indemnización por cuotas a la Seguridad Social que deben abonar mi mandante para poder mantener la base reguladora a efectos de jubilación, durante los dos próximos años, de 17.616,07€

4) y además, por daños morales la suma de 18.000€ a cada uno de mi mandante, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito.

Pretensión que se sustenta en Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como son las Sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López ) o en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Sánchez Ruiz y C-429/18, Fernández Álvarez y otras), con cita en la vista de otras, como la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) o la de 7 de abril de 2022 (asunto C-236/20), por haberse vulnerado el Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil al existir un abuso fraudulento en la contratación temporal del recurrente, abuso que ha de ser compensado, transformando la relación temporal en una relación fija e indemnizando los perjuicios causados.

La Administración demandada entiende que las pretensiones planteadas han de ser desestimada por tratarse de una contratación administrativa realizada de conformidad con lo dispuesto tanto en el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral, como en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, que regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra.

SEGUNDO.- Los términos en los que la pretensión se encuentra articulada, tanto en vía administrativa como en sede judicial, se sustentan en la existencia de una abuso de derecho en la contratación interina del recurrente que vulnera la Directiva 1999/70/CE y la previsiones del Código Civil que proscriben el abuso de derecho así como las Resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que ha de dar lugar, de una u otra manera, a la declaración del recurrente como trabajador fijo de la Administración demandada.

Siendo el argumento de la parte recurrente, para la estimación de sus pretensiones, la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo (folios, entre otros, 12, 28, 33, 35, 39, 43, 46, 50, 54, 61, 62, 68, 70, 71, 83, 84).

Las pretensiones de la demanda se sustentan en una serie de argumentos que pueden ser sintetizados en los siguientes:

1) Que el demandante ha estado prestando servicios continuados como personal interino en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea durante más de 18 años, siendo su primer nombramiento, como Oficial de Sistemas Informáticos, del 1 de septiembre de 2002, si bien el 22 de marzo de 2021 le fue extinguido el contrato y su puesto fue ocupado por un funcionario de carrera, por lo que los contratos efectuados constituyen una contratación de carácter fraudulento.

2) Que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea ( Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

3) Que si estos trabajadores (interinos) desempeñan los mismos puestos de trabajo, con las mismas funciones, deberes y tareas, y con las mismas responsabilidades que los trabajadores fijos, lo que procede es que sean tratados de la misma manera que los trabajadores fijos comparables, aplicándoles el mismo régimen que a éstos últimos y, por tanto, sujetándolos a las mismas causas, condiciones y requisitos de cese en el puesto de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para esos trabajadores fijos comparables.

4) Que no cabe oponer a ello los principios constitucionales de igualdad, publicidad y libre concurrencia.

Cuestiones, las que aquí se discuten, que ya fueron resueltas por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de noviembre de 2020 (recurso de apelación 341/2020) que confirmaba íntegramente la Sentencia 107/2020, de 24 de junio, dictada por este Juzgado.

TERCERO.- La primera cuestión que es preciso abordar, y que requiere ser analizada de manera previa a las cuestiones planteadas por la demandante, es la de la normativa reguladora, y es que, tal y como advierte la Administración demandada, a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud de su régimen foral, le corresponde la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos, tal y como establece el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Y así lo recoge el apartado primero de la disposición adicional segunda del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público estatal (aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) al establecer que:

El presente Estatuto se aplicará a la Comunidad Foral de Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 ª y disposición adicional primera de la Constitución , y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

El artículo 149.1.18 de la Constitución Española reserva al estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos pero, sin embargo, el artículo 49.1 b) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, atribuye a la Comunidad Foral de Navarra, en virtud precisamente de la especificad foral, la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad respetando los derechos y las obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

La interpretación armónica de ambos preceptos fue realizada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, a cuyo tenor la especificidad del régimen foral en Navarra permite que, en virtud de la disposición adicional primera de la Constitución Española, la Comunidad Foral pueda mantener competencias que vinieran atribuidas por los derechos históricos conforme a su actualización en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. De este modo, las competencias que tengan su origen en un derecho histórico corresponderán a la Comunidad Foral en los términos que haya precisado la citada Ley dentro del marco de la Constitución.

De esta forma, el régimen aplicable al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra está constituido, en los términos que en él se establecen, por el Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (aprobado por el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto) y las normas que lo desarrollan que, en cuanto a la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, se corresponde con el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre.

Por ello, el caso que nos ocupa queda ubicado dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra (artículos 1 a 4).

CUARTO.- Al lado de esa regulación que, de una manera material, ordena y organiza la contratación de personal de las Administraciones Públicas en régimen administrativo, se encuentra la normativa de la Unión Europea que, en lo que aquí interesa, se concreta en la Directiva 1999/70/CE del Consejo que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES).

Normativa de la Unión Europea que ha de ser entendida en sus propios términos y que resulta aplicable de conformidad con las normas y los principios del Derecho de la Unión.

Interpretación que para la cuestión que aquí se discute no ha resultado nada estable en cuanto a la forma en la que, sobre ello, se ha ido manifestando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de distintas fases que vienen a coincidir con diferentes Sentencias que, a modo de resumen, se pueden sintetizar en un primer momento en el que, con la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, caso Diego Porras) se hace una interpretación expansiva que, posteriormente, es objeto de revisión y rectificación con la Sentencia de 5 de junio de 2018, (asunto 677/16, caso Montero Mateos) y de posterior concreción mediante la Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras).

Todo lo cual ha llevado a una situación en la que impera la confusión fruto de la mezcla de previsiones normativas, administrativas y laborales, nacionales y europeas, de esas sucesivas interpretaciones y reinterpretaciones, así como de las visiones interesadas realizadas al margen del conjunto de normas y de la integración normativa que, en el presente caso, resulta preciso realizar.

Y es que esa Norma Europea, el Acuerdo marco, ha de interpretarse, integrase y aplicarse conforme a los principios de Derecho de la Unión Europea de primacía y efecto directo en función de la naturaleza del tipo de acto, Directiva en este caso, y conforme a lo dispuesto a la interpretación que, para este supuesto, se ha ido efectuado por las referidas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, por la última de ellas en cuanto que contiene la posición actual a la que, sobre este asunto, se ha ido llegando, por decantación, con el paso del tiempo.

Y lo cierto es que, como acertadamente ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019 (recurso 380/2017):

Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos.

Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia.

Por lo que el incumplimiento de los plazos establecidos, en cuanto a la permanencia en un determinado puesto de trabajo por un plazo de tiempo superior al establecido (los tres años que, como se ha visto, establece la normativa estatal) podrían determinar, en virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, para aquellos casos en los que no se convoca la oportuna convocatoria, no tanto una transformación de la relación de servicio como una nulidad de la actuación administrativa y, caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, el derecho a una indemnización, al considerar que:

No obstante, lo cierto es que se ha producido el vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los daños y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA , para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico. Restablecimiento que esta Sala cifra, a tenor del tipo de plaza que cubría como interina, su participación en el proceso selectivo, el tiempo del periodo de selección y el trascurrido, así como lo decidido en algún otro pronunciamiento de esta Sala, en la cantidad de veinte mil euros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019, recurso 3554/2017 ).

Lo que en el caso que nos ocupa supondría, como se acaba de señalar y caso de concurrir los requisitos establecidos para ello, la nulidad de los contratos celebrados, por superar ese plazo de tiempo y, en función de las circunstancias concurrentes y de los perjuicios que, de manera efectiva, se hubieran causado, a fijar la correspondiente indemnización, sin que, en el presente caso, se haya planteado pretensión indemnizatoria alguna al limitarse la demanda a solicitar la conversión de un contrato administrativo interino en uno de naturaleza laboral como "fijo" o, subsidiariamente, como "indefinido no fijo".

Conversión de la relación de servicio de interino administrativo a laboral, fijo o indefinido no fijo, que, por otra parte, carece de respaldo jurídico y contraviene, como tendremos oportunidad de señalar, principios básicos y esenciales tanto en relación al acceso a la función pública como en materia presupuestos y compromiso de gasto público.

Por ello, las cuestiones que se susciten en relación a la contratación del recurrente habrán de ser resueltas de conformidad con lo dispuesto con la normativa reguladora del personal contrato en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra y, en este sentido, conviene anticipar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18, Domingo Sánchez Ruiz, y C-429/18, Berta Fernández Álvarez y otras), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, establece en su Considerando 125 y en el apartado 5 de su parte dispositiva que:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Declaración que supone la obligación de resolver, como corresponde en un Estado social y democrático de Derecho, conforme a lo dispuesto en la Ley.

QUINTO.- La parte demandante sostiene, así mismo, que por el hecho de que el recurrente lleve prestando servicios continuados como personal interino durante años, esos contratos constituyen un caso de abuso de temporalidad y de fraude y que la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea ( Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco) consiste establecer la fijeza en el empleo del demandante.

La argumentación utilizada combina, y hace referencia, a diferentes normativas que, por su propia naturaleza, son aplicables a situaciones muy diversas.

En el Fundamento anterior anticipábamos la normativa aplicable al caso que nos ocupa y que no se corresponde ni con las previsiones efectuadas, en su ámbito de aplicación, por el Estatuto Básico del Empleado Público estatal (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) ni, menos aún, con normas previstas en nuestro ordenamiento para los trabajadores que prestan sus servicios fuera del sector Público y que se rigen por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Lo que no se puede pretender, en un régimen estatutario, es utilizar previsiones de diversos sistemas para configurar una ordenación a la carta eligiendo, según el momento, lugar y circunstancias, las normas que se consideren más convenientes, construyendo un sistema diferente a los previstos y establecidos en nuestro sistema jurídico. Y es que lo que no cabe es acudir a la llamada doctrina del "espigueo" como medio de elegir, entre las distintas normas laborales o de función pública existentes, aquella que, en una determinada situación, se considere más conveniente, con independencia del lugar en el que se encuentre ubicada.

En el presente caso la situación que aquí se dilucida se corresponde con personal contratado en régimen administrativo por las Administraciones Públicas de las Comunidad Foral de Navarra, por lo que el régimen aplicable, como ya ha quedado señalado, es el establecido en los artículos 88 a 93 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, personal contratado en régimen administrativo que se regirá por las disposiciones que se dicten reglamentariamente y por lo establecido en el correspondiente contrato (artículo 93 del propio Estatuto).

Esta regulación, a diferencia de lo que sucede en el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal, no establece un plazo de tres años como límite de la duración del contrato y, aunque así fuera, la situación sería la misma, ya que, en el presente caso, no hay duda de que:

1) Entre el 1 de septiembre de 2002 y el 21 de abril de 2021 se han celebrado diferentes contratos, habiendo finalizado, al momento de la interposición del recurso, la relación entre el demandante y la Administración demandada.

2) No ha quedado acreditado que el recurrente prestara servicios en el mismo puesto, sin que por el recurrente se pruebe, más allá de la aportación del informe de vida laboral, los puestos, ni las características de las plazas en las que ha ejercido sus funciones (servicio de gestión clínica, sistemas de información, unidad de soporte a atención primaria ... folio 103 del expediente administrativo).

El recurrente ha sido contratado, en función de las necesidades de la Administración, para los puestos de trabajo en función de las diferentes circunstancias y necesidades que se han ido produciendo, y lo ha sido para diversos puestos y servicios, por lo que, en el presente caso, no concurre la circunstancia de contratos sucesivos en los términos del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

No hay nada en esa situación que permita llegar a la conclusión de que la contratación, a lo largo de los años, del aquí recurrente fuera irregular por abusiva en el marco de la normativa reguladora, "ni siquiera aparecen reseñados hechos concretos con base a documentación referente a los sucesivos nombramientos de los recurrentes, obrante del expediente o aportada de parte, que permitan sostener tal afirmación salvo que se pretenda sostenerla sobre la base única de la existencia de nombramientos reiterados haciendo abstracción de la base y condiciones de los mismos" ( cfr. Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2017, recurso 7/2017).

Y en ese ir y venir de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los trabajadores públicos interinos también podemos encontrar posicionamientos claros, y que se han mantenido en el tiempo, tanto en el concreto ámbito de la actividad educativa como en otros sectores, como cuando el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que:

Con relación a este extremo, es preciso recordar, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 31) ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13 , C-61/13 y C-62/13 , comúnmente conocida como Caso Mascollo, Considerando 92).

Planteamiento que ya había sido expresado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 31) y que seguirá apareciendo en las resoluciones del propio Tribunal, como sucede en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15, Pérez López, Considerando 45) o en la propia Sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-16/15, Sánchez Ruiz, Considerando 73), estas dos últimas referidas al sector de la sanidad pública.

Condiciones que ya apuntan a una primera conclusión como es que el hecho de efectuar nombramientos temporales no constituye, por sí mismo y de manera automática, un motivo de fraude de Ley, ni un supuesto de desviación de poder, ni un caso de abuso en los términos que, como se acaba de señalar, establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por ello ha de entenderse que los nombramientos efectuados se ajustan a lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal de la Administración Foral de Navarra, como también lo harían a lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público estatal y las limitaciones temporales que en él se contienen y que se contenían hasta que se produjo la extinción de la relación objeto del presente procedimiento.

SEXTO.- Mantiene el recurrente que la Administración de la Comunidad Foral abusa de su contratación temporal, destinándolos a satisfacer necesidades de carácter permanente y estructural, sin que existan razones objetivas que justifiquen o expliquen este abuso, y sin que existan disposiciones protectoras mínimas que eviten la precarización en el empleo, en cuanto que la Administración de la Comunidad Foral no establece una duración máxima de los contratos de duración determinada de empleo, ni el número máximo de las renovaciones permitidas, ni medidas equivalentes efectivas para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva y fraudulenta de estos contratos y nombramientos temporales sucesivos.

Pero esta manifestación general es insuficiente, pues, en términos del Tribunal Supremo, no hay un relato fáctico ni una prueba articulada por la parte demandante que acredite que los nombramientos de interinidad se realizaron irregularmente, pues la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto corresponde a los actores, "ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo" ( Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de marzo de 2017, recurso 896/2014).

Y es que en esta misma Sentencia del Tribunal Supremo se señala que las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las dictadas hasta ese momento y cuyos planteamientos se han ido diluyendo) vienen a declarar, sobre todo, lo siguiente:

(1) que una disposición que permite la renovación de contratos de duración determinada para sustituir a otros trabajadores que temporalmente no pueden ejercer sus funciones no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco; (2) que la sola circunstancia de que se celebren contratos de duración determinada para atender a una necesidad permanente o recurrente de sustitución no basta por sí sola para excluir que cada uno de esos contratos se haya concluido para llevar a cabo una sustitución de carácter temporal, aun si la sustitución cubre una necesidad permanente; (3) que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para alcanzar el objetivo pretendido por la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco CDD; y (4) que el mero hecho de que una necesidad de sustitución pueda concluirse con la conclusión de contratos de duración indefinida no supone que la decisión empresarial de recurrir a contratos de duración determinada para hacer frente a carencias temporales de personal, aun si estas se producen de forma recurrente, incluso permanente, haya actuado de modo abusivo, con vulneración de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco CDD.

SÉPTIMO.- En cuanto al abuso, y la utilización fraudulenta, de los contratos temporales por parte de la Administración, como ya ha quedado señalado, el recurrente ha sido contratado para distintos puestos de trabajo en función de las diferentes circunstancias y necesidades que se han ido produciendo en la actividad administrativa.

En este sentido conviene tener presente que en ese acervo de Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se apunta, de manera expresa y directa, a los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan esos contratos sucesivos, y así, la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2014, asuntos C-22/13, C-61/13 y C-62/13 ( Caso Mascollo), dispone en sus Considerandos 102 y 103 que:

(102) Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

(103) Por lo tanto, la existencia de una "razón objetiva" en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco excluye en principio la existencia de un abuso, salvo si un examen global de las circunstancias que rodean la renovación de los contratos o las relaciones laborales de duración determinada en cuestión revela que las prestaciones requeridas del trabajador no corresponden a una mera necesidad temporal ( sentencia Kücük, EU:C:2012:39 , apartado 51).

Planteamiento que también aparece en otras Sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea como son la Sentencia de 26 de enero de 2012 (asunto C-586/10, Bianca Kücük, Considerando 40) o la Sentencia de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13, C-363/13 y C-407/13 Fiamingo, Considerando 72).

Y en el caso que nos ocupa no se ha desvirtuado que los contratos realizados los han sido en función de las concretas necesidades del servicio público, lo que determina la existencia, en términos del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de una razón objetiva que justifique la sustitución temporal de trabajadores en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, lo que supone que, por sí mismo, esa situación no supone ni abuso, ni fraude.

Por ello, tal y como ha señalado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra es correcta la contratación al amparo del artículo 88 c), toda vez que se atiende a necesidades no estructurales, aunque sean continuadas, es decir, las demandantes no cubren una plaza vacante encadenando contratos temporales, sino que han sido contratados para cubrir una necesidad de la Administración.

OCTAVO.- En cuanto a la pretensión de la demandante de que se convierta a un contratado administrativo (funcionario interino) en un funcionario de carrera, en personal público fijo o a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, como forma de evitar una discriminación con los trabajadores fijos que, en este caso, y en virtud de lo establecido en el Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de la Comunidad Foral (al igual que en el Estatuto Básico del Empleo público estatal), son los funcionarios de carrera.

Y ello en base a una serie de argumentos que ya hemos tenido oportunidad de señalar y que se resumen en ser la única solución compatible con la normativa de la Unión Europea, que de esa solución no se deriva ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora y que no cabe oponer la necesidad de superar una oposición para ser fijo.

Ninguno de esos argumentos puede permitir, en términos de Derecho, que se conceda la pretendida fijeza funcionarial o laboral.

En primer lugar porque no es cierto que de esa decisión no se derive ninguna consecuencia negativa para la Administración empleadora. La Administración, en tanto que tiene como misión, y razón de ser, servir con objetividad los intereses generales, y para lo cual esta obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (en los términos establecidos por el artículo 103.1 de la Constitución), tiene que velar por ese interés general que no tiene porqué coincidir con el interés particular de quien aspira a ser nombrado personal fijo.

Porque, y en segundo término, el inciso inicial del apartado tercero de ese mismo artículo 103 de la Constitución establece que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad", sin que pueda confundirse, puesto que no es lo mismo (y ni siquiera parecido) comparar el proceso de una oposición para funcionarios de carrera con el de acceso a una bolsa para prestar servicio como funcionario interino. Ni son situaciones comparables ni, en modo alguno, pueden ser equiparadas.

Y, así, es preciso tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional que poniendo en relación los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución se proyecta concretamente sobre la valoración de la previa prestación de servicios a la Administración, y que señala que:

Este Tribunal ha reconocido que "la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados" [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el "límite de lo tolerable" [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo "cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios" (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3) ( Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014, de 26 de junio , F. 5).

En tercer lugar, porque la sanción a la que se refiere el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en relación a la precariedad laboral no puede entenderse que se cumpla mediante una consolidación en el empleo en unas condiciones que resultan de todo punto incompatibles con los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones públicas. La sanción deberá incentivar que las Administraciones adopten las medidas que garanticen ese derecho a la estabilidad en el empleo, pero no justifica la adopción de cualquier medio, de cualquier medida, para ello, y menos aún cuando esa pretendida solución conlleva la vulneración de principios esenciales recogidos en la Constitución en materia de de acceso a la función pública. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de Unión Europea al establecer en su Sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) que:

(49) A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 80 y jurisprudencia citada).

En cuarto lugar, porque existen otros principios, constitucionales y europeos, que se encuentran presentes en este ámbito y que es preciso respetar, como son los relativos al gasto público y la estabilidad presupuestaria, principios que, por su parte, determinan que, conforme a lo dispuesto en la Constitución "las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de acuerdo con las leyes" ( artículos 133, 134 y 135 de la Constitución).

Y, en definitiva, porque la creación de categorías no previstas en la Ley, en este caso en las normas que ordenan y regulan el empleo público, son tareas que corresponden, por estar así atribuido en nuestro ordenamiento jurídico, al legislador o, en todo caso, a las más altas instancias de nuestro sistema judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como también ha hecho el Tribunal Supremo, determina que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición" (apartado 3 de la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 19 de marzo de 2020, asunto Sánchez Ruiz ) y que, como ya se ha señalado, "el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70" (apartado 5 de esa misma Sentencia).

Y, como en este caso, cuando el recurrente ha cesado en su desempeño temporal como consecuencia del resultado de un proceso selectivo, cumple con lo previsto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) en la que se pone de manifiesto que:

(57) De ello se deduce que una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a la espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco.

NOVENO.- En último lugar y sobre la indemnización solicitada, tal y como señala la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, de 1 de septiembre de 2021 (en el Procedimiento Abreviado 301/2020), hay que realizar unas precisiones. Así, y siguiendo el hilo argumentativo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Euroepa de 19 de marzo del 2020, para poder valorar la indemnización, como la que se solicita, deben concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria.

En el presente caso no se cumplen ninguno de los dos requisitos. Pero además en el presente caso no se justifica cual sea el daño causado a la recurrente que habría de ser reparado por la indemnización solicitada u otra a señalar, en tanto que la reparación que subyace a toda indemnización es la de reponer en un daño conforme al principio de indemnidad. La recurrente presupone un daño que en el presente caso no se ha justificado, por lo que no ha lugar a la indemnización solicitada.

En conclusión, en el presente caso no se ha acreditado abusividad, por encontrarnos ante contrataciones administrativas permitidas por la normativa de aplicación en Navarra y antes señalada. Únicamente a efectos dialécticos habría que añadir que, en relación con los pedimentos realizados en este recurso contencioso administrativo, hay que declarar que no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva ( Sentencia del Tribunal Supremo 19 de noviembre de 2020). Incluso una relación de interinaje prolongadísima en el tiempo, por sólo ese hecho, no es abusiva ( STS 24 de septiembre de 2020). Pero es que además ya se ha declarado por el Tribunal Supremo que no existe discriminación entre personal laboral temporal y funcionario interino, por contemplarse indemnización para aquéllos al extinguirse y no para estos ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo del 2020). A mayor abundamiento, no cabe aplicar la condición de funcionario "indefinido no fijo" ni convertirse en "funcionario indefinido" pese a probarse la relación jurídica abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020). Y esencialmente esta no fijeza o conversión en funcionarios ha sido mantenida por el Tribunal Supremo y además la reciente Sentencia del TJUE, de febrero del 2021, no ha introducido nada nuevo en lo relativo a España y los pronunciamientos que ha habido hasta ahora y aplicados e interpretados por el Tribunal Supremo. Y no se han acreditado los requisitos necesarios para la indemnización solicitada y pedida subsidiariamente.

Así en el presente caso no hay vulneración de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, no se ha acreditado fraude en la contratación de la recurrente y lo realizado está dentro del ámbito de la normativa de aplicación en la Comunidad Foral de Navarra y la contratación administrativa que en ella se prevé, así como en la legislación estatal, y dicha normativa no puede considerarse que vulnera las disposiciones antes señaladas. No se puede realizar un espigueo de la normativa y a un contratado interino querer aplicarle las consecuencias de la relación laboral de un contratado laboral y lo dispuesto a ellos en la Jurisdicción social. No hay vulneración por lo tanto por la diferenciación con los contratados laborales o los funcionarios, por cuando su ámbito, naturaleza, normativa es diferente y no se ha acreditado vulneración de las Directiva antes señalado.

Por todo ello procede la desestimación del recurso, ya que no concurre el presupuesto base o premisa, al haberse rechazado el abuso o fraude en la contratación. A ello hay que añadir, únicamente a efectos dialécticos, que, aun cuando se admitiera dicha abusividad en el empleo, no podría accederse a lo peticionado por la parte recurrente, relativo a que les nombrase funcionario de carrera, ya que ello exige superar un proceso selectivo que acredite la libre concurrencia el mérito y la capacidad, tal y como preconizan tanto el artículo 23.2 de la Constitución española, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto legal, ni tampoco empleado fijo, no pudiéndosele aplicar consecuencias inherentes a la Jurisdicción social. Tampoco procede, como ya hemos argumentado, reconocerles indemnización alguna, ni mucho menos en la cantidad solicitada. Todo ello nos lleva a desestimar el presente recurso contencioso administrativo.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ante la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas, procede la imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.