Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 290/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santander nº 1, Rec. 278/2022 de 22 de diciembre del 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Diciembre de 2022
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Santander
Ponente: JUAN VAREA ORBEA
Nº de sentencia: 290/2022
Núm. Cendoj: 39075450012022100282
Núm. Ecli: ES:JCA:2022:4037
Núm. Roj: SJCA 4037:2022
Encabezamiento
En Santander, a 22 de diciembre de 2022.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 278/2022, en el que actúan como demandante don Santiago, representado por el Procurador Sr. BOLADO GARMILLA y defendido por el Letrado Sr. GONZALEZ GUTIERREZ siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria representado y defendido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no se ha incurrido en infracción alguna. La competencia para imponer sanción por infracción urbanística de la LOTRUSCA nace de los arts. 209.2 y 228 LOTRUSCA, Decreto 163/2003 y Resolución de delegación de 1-12-2005. La propuesta de resolución se publicó en BOE tras dos intentos de notificación, sin vicio alguno y, en cualquier caso, no ha habido indefensión en sentido material. No constan ni se alegan hechos nuevos y la sanción es perfectamente proporcionada a la gravedad del hecho, pues originariamente, debería haberse calificado como muy grave del art. 216 si bien pro la menor entidad, se decide rebajar a grave conforme al art. 223 pero en cuantía máxima.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004, 89/1995) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ, si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003, 193/2003).
El art. 217.2.b) tipifica como infracción grave "b) La realización de obras en suelo rústico sin los requisitos o autorizaciones exigidos por la Ley."
El tipo se integra con el art. 112 y 116 LOTR US y las determinaciones del Planeamiento sobre clasificación y calificación del suelo.
Como hechos probados se declara en la resolución que, en la finca del actor, parcela NUM000, se han ejecutado obras de construcción consistentes en un comedero de ganado, nivelación del terreno, soledad hormigón, excavación, encofrado, colocación del armado para un muro, acumulación de materiales como grava, tablas, paneles, puntales. La parcela tiene la clasificación de suelo rústico de especial protección ecológica y las obras carecían de autorización.
La resolución sancionadora justifica la competencia de la CROTU en el art. 6.2.d) del Decreto 191/2019 de 26 de septiembre que modifica el Decreto 163/2003 de 18 de septiembre, competencia que ha sido delegada en la dirección General mediante Acuerdo 1-12-2005. La resolución de reposición desestima la alegación de falta de competencia acudiendo a los artículos 209 y 228.3 LOTRUSCA de los que deduce que las medidas disciplinarias urbanísticas pueden adoptarse tanto por el municipio como por el órgano competente autonómico y es el Decreto 163/2003 el que en su art. 6.2 establece esa competencia de la CROTU para sancionar, pues expresamente se refieren a las medidas contempladas en el art. 209 LOTRUSCA que incluyen las de ejercicio de la potestad sancionadora en caso de actuaciones en suelo rústico sin autorización. el art. 6.2.d) del Decreto 121/2019 de 26 de septiembre que modifica el Decreto 163/2003 de 18 de septiembre
A la vista de la fundamentación de la competencia para sancionar hay que hacer las siguientes consideraciones. A diferencia de lo que sucede con el ciudadano particular para cual rige el principio de libertad del art. 17 CE de manera que puede hacer aquello que no estén expresamente prohibido, para la administración lo que dije es el principio de legalidad, que significa que sólo puede actuar cuando una norma expresamente lo establezca atribuyéndole esa competencia. Y en el caso de materia sancionadora del art. 25 CE resulta un principio de reserva de ley.
Dicho esto, como ya se ha dicho en innumerables sentencias, en materia de disciplina urbanística, la LOTRUSCA regula dos tipos de potestades distintas, de naturaleza diferente, regidas por principios distintos, plazos de prescripción diferentes y sujetas a procedimientos diferentes sin perjuicio de que la norma permite ejercitar ambas, respetando siempre las garantías del procedimiento sancionador, de forma conjunta en un expediente resolviéndolas en una misma resolución que disponga la potestad sancionadora y las consiguientes medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.
El título V de la ley es el dedicado a la disciplina urbanística dividido, por lo que aquí interesa, en tres capítulos, el I dedicado a la inspección, el II dedicado a la protección de la legalidad urbanística y el III dedicado a la potestad sancionadora. Los capítulos II y III regulan, por lo tanto, dos tipos de potestades diferentes, la de restablecimiento de la legalidad y la sancionadora. Y que ambas potestades tienen naturaleza distinta es algo pacíficamente reconocido por la jurisprudencia incluyendo la Sala del TSJ de Cantabria en los juzgados de esta ciudad. En particular el ejercicio la potestad sancionadora exige la aplicación de principios constitucionales del art. 25 CE y los especiales principios que recoge la ley 40/2015. Pues bien, el art. 209 regula efectivamente las competencias autonómicas pero en materia de restablecimiento de la legalidad urbanística. El apartado primero se refiere claramente a las competencias reguladas en los artículos anteriores 207 y 208 y el apartado segundo de nuevo se refiere a las medidas previstas en los artículos anteriores. Tales artículos no regulan ninguna potestad sancionadora ni ninguna competencia municipal para imponer sanciones, sino que regulan la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. Es más, expresamente deja al margen el expediente sancionador al decir "sin perjuicio de la incoación del expediente sancionador" y de "sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora".
Esta potestad sancionadora es la que se regulan el capítulo siguiente. Y la norma legal de competencia es el art. 228. Su apartado tercero no establece ninguna competencia autonómica sino que alude al caso de que esta existiera y lo que determina es una remisión al Gobierno para establecer el órgano, dentro de la administración autonómica, competente a tal fin. Sin embargo, este artículo no establece que la Comunidad Autónoma tenga la competencia en materia sancionadora. En su caso, tal competencia deberá surgir o, de otro precepto de la ley o, de otra norma de rango legal. Lo que dice este artículo es que, en ese caso, será el Gobierno quien establezca el órgano competente para incoar y resolver el expediente. Es decir, la norma legal difiere la regulación de esa competencia dentro de la administración autonómica a la disposición o acto de Gobierno excluyendo esta cuestión de la regulación legal.
Y, desde luego, no se admite que la expresión utilizada los artículos 207 y 208 "sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora" sea la base de la competencia por cuanto esta expresión no tiene como finalidad una atribución competencial sino dejar clara la perfecta compatibilidad entre las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y el ejercicio de potestades sancionadoras.
La estimación de este motivo es suficiente para estimación de la demanda.
Se trata de defectos formales. A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en el art. 48 Ley 39/2015 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión. Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE, ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004
Así, no basta con buscar y denunciar cualquier irregularidad en el procedimiento pues entre la existencia de ese defecto y la ineficacia de la resolución final existe un salto lógico que debe salvarse acreditando la pérdida real de una oportunidad cierta de defensa.
Es decir, por lo general, salvo la ausencia total de procedimiento, que no concurre aquí, el defecto formal será irrelevante salvo que genere indefensión material, en cuyo caso el vicio será de anulabilidad.
Pues bien, el procedimiento sancionador, es el recogido en el art. 224 LOTRUSCA que remite al común y supletorio en la Ley 39/2015 ( art. 59 Ley 3/2017). El art. 64.1.f) dispone que
El art. 89 dispone que "
El art. 82, regula el trámite de audiencia, señalando que "
Ha sido tradicional excepcionar la necesidad de notificación de la propuesta con el consiguiente trámite de audiencia cuando o bien no se hace uso del trámite de alegaciones o bien cuando la resolución no va a contemplar más que esas alegaciones y pruebas aportadas por el interesado. En este último caso se trata de evitar la duplicidad de un trámite innecesario. Así sucede, por ejemplo, de forma expresa en materia de tráfico en el art. 95.3 RDLegis 6/2015, que tiene su precedente en el art. 13.2 RD 320/1994 sobre el cual se pronunció expresamente la STS de 19-12-2000 declarando que "el artículo 13.2 del Real decreto reglamentario 320/1994, sobre procedimiento
Desde el punto de vista normativo y doctrinal, hay que decir que, en el acuerdo de incoación de cualquier expediente sancionador, deben describirse, necesariamente, los hechos imputados, pero la calificación, a estas alturas inciales, es meramente indiciaria y no tiene por qué concretarse. El objeto del expediente sancionador, como en el proceso penal, viene determinado por los hechos, y, además, es de concreción dinámica (a diferencia del civil, que queda fijado con la contestación), a medida a que avanza el procedimiento en sus distintas fases, que precisamente tienen por finalidad investigar esos hechos y concretarlos. Así, puede suceder que, hechos inicialmente incluidos en la incoación se descarten (por falta de prueba, porque se acredita que no concurren, no son típicos, etc) o que se acabe ampliando la investigación a otros. Por tanto, la instrucción tiene por finalidad, precisamente, investigar y al igual que en el proceso penal, el objeto es dinámico y solo queda fijado al final, en este caso, en la propuesta de resolución o pliego de cargos. Así resulta de la Ley 39/2015, en los artículos siguientes: el art. 53.2, que reconoce el derecho a "
Es decir, en el expediente sancionador administrativo, la propuesta de resolución o el pliego de cargos, funcionan como escrito de acusación y la regla es que debe dictarse para después notificarse y dar trámite de audiencia a efecto de presentar las alegaciones de descargo, que va a tener que valorar el órgano competente para resolver. Pero la norma, en el art. 82 sí permite prescindir del trámite de audiencia, en cualquiera de las fases del procedimiento (generalmente hay varios momentos) porque expresamente prevé que se prescinda del trámite cuando ya se han hecho alegaciones antes.
En este caso, sin embargo, no se ha prescindido del trámite de propuesta de resolución, porque existe y se ha dictado. Lo que denuncia la parte actora es que no sea notificado porque se acudió a la publicación edictal sin cumplir los requisitos de los artículos 42 y 44 Ley 39/2015, pues solo se hizo un intento de notificación en el domicilio.
De los preceptos indicados resulta que cuando la notificación se practica en el domicilio del interesado y este está ausente son necesarios dos intentos y sólo si el segundo fracasa se procederá en la forma prevista en el art. 44. Sin embargo, bastarán un solo intento cuando el interesado sea desconocido o se ignore lugar de la notificación.
Del expediente administrativo remitido resulta el acuse de recibo de Correos al folio 81. En la denuncia de 2-11-2021 se identifica el domicilio del denunciado y el acuerdo de incoación de 14-7-2021 se dirige a ese domicilio concediendo el plazo del art. 82 para formular alegaciones y proponer prueba. La resolución fue notificada el 27-7-2021 y el interesado no formuló alegaciones ni propuso prueba. Al folio 51 aparece resolución de 14-7-2021 que acuerda incoar procedimiento de restauración de la legalidad urbanística requiriendo al actor para solicitar autorización previa la licencia municipal y se dirige al mismo domicilio y se notifica el 27-7-2021, f. 58. Al folio 60 aparece la contestación al requerimiento por el interesado de 9-9-2021. Dentro del expediente sancionador, la instructora solicita valoración económica de las obras, folio 62. Se aporta informe folio 63. Al folio 65 obra la propuesta de resolución en la cual además de la denuncia inicial de la que se daba cuenta en el acuerdo de incoación se hace referencia al informe técnico de la Dirección General de 21-6-2021, f. 5. También tiene en cuenta el informe técnico de valoración de 27-10-2021 f. 63. La propuesta se dirige al mismo domicilio, pero esta vez no se practica siendo devuelta. En el acuse solo aparece el dato de uno de los intentos de 11-11-2021 a las 15:54 horas, firmado por el empleado de Correos. Pero en el otro recuadro solo aparece una hora, 11:33. Posteriormente se procede la publicación en el BOE.
Con estos datos, es imposible saber si se ha llevado a cabo otro intento en un día dentro de los tres que exige la norma. Lo único que cabría presumir es que ambos intentos se realizaron en el mismo día y que el empelado "se ahorró" rellenar los datos del primer intento. Esta posibilidad de hacer los dos intentos el mismo día ha generado polémica doctrinal, pero ciertamente, el que los dos intentos se hagan en el mismo día respetando el margen horario del art. 44 y dentro de sus franjas, es algo que encaja en el texto de la norma, conforme a la cual, "intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación."
Pero esto, supondría una presunción de hechos contraria al sancionado. Porque lo cierto es que el dato no concurre y nos e sabe si el intento es válido o no. Esto, nada tiene que ver con acuses borrosos o de difícil lectura. Sencillamente, no está el dato del primer intento y no se puede afirmar que la notificación sea válida. Teniendo en cuenta la doctrina del TC y TS sobre la publicación edictal, mecanismo excepcional al que solo cabe acudir cuando se han agotado otras vías ( STC 100/1997, SSTC 54/2003, 145/2004, 157/2007, 226/2007, 32/2008, STJ de Cataluña de 13-7-1998), debe concluirse que la notificación no es válida y que, con ese acuse, se debió repetir la notificación personal.
Tras publicarse en el BOE la propuesta, al folio 99 aparece una nueva denuncia del SEPRONA de 12-12-2021 en relación a trabajos en la obra para la construcción de una nave de esta población ganadera de unos 70 metros de largo por dieciocho de ancho. Se incluyen anexos con fotografías planos y actuaciones de la policía local. También incluye las alegaciones al expediente municipal formuladas por la Sra. Elsa. Al folio 123 obra resolución en el expediente sancionador autonómico ampliando el plazo a nueve meses. Al folio 128 obra resolución en el expediente sancionador y en el expediente restablecimiento de la legalidad urbanística teniendo como parte interesada a la Sra. Elsa. Al folio 131 obra un informe jurídico de 4-2-2022 en relación al expediente sancionador en el cual se incluye la denuncia del particular y del SEPRONA donde se concluye la necesidad imponer la sanción de multa. Este informe no es notificado y se dicta la resolución sancionadora impugnada.
Como se puede observar lo que ha sucedido en este expediente es lo siguiente. Se incoa expediente por unos hechos, los de la denuncia inicial se practican actividades de instrucción como las relativas a la valoración de las obras y se emite una propuesta de resolución. Tras entender la administración que ha sido notificada y que transcurrido el plazo de alegaciones sin que el interesado haga uso de las mismas en vez de remitirla al órgano de resolución como establece el artículo 88.7 y 90, lo que hace es incorporar nuevas actuaciones, en especial la denuncia del SEPRONA y la denuncia de un particular y esto da lugar a lo que se denomina " informe" que no es otra cosa que una nueva propuesta de resolución que contiene nuevos hechos y de la cual no se ha hecho notificación alguna al interesado. Porque, efectivamente, ese denominado informe reproduce exactamente la propuesta de resolución previa añadiendo los nuevos hechos. Y desde luego son hechos, pues se trata ni más ni menos que de una nueva denuncia del SEPRONA, que se refiera ahora a la construcción de una nave y otra particular con documentación municipal sobre el estado de tramitación de la licencia, hechos que se usan en la resolución como fundamento, se citan y analizan. Y esta resolución, calca, tal cual, sin modificar una coma, no la propuesta de resolución primera sino el "informe" que de hecho sirve de tal. Es decir, tras la primera propuesta, en vez de dar por transcurrido el periodo de alegaciones, y elevarla al órgano competente para resolver, se sigue la instrucción. De estos hechos y actuaciones, no se da audiencia. Y, además, se dicta un segundo documento que es copiado en la resolución como si fuera la propuesta. De esta nueva propuesta, no se hace notificación ni se da traslado para alegaciones.
La indefensión es patente y el vicio de notificación inicial, agravado con la ausencia de notificación de la que es la verdadera propuesta, calcada en la resolución, llevan a estimar, también, este segundo motivo, al privar de una posibilidad real de defensa y omitir un trámite esencial referido al derecho de defensa del interesado, provocando un vicio de anulabilidad. Para el restablecimiento de la situación vulnerada, al haberse pagado su importe, procede condenar a la devolución con interés legal del dinero desde la fecha de abono a la de efectiva devolución.
Fallo
Las costas se imponen a la parte demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
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