Sentencia Contencioso-Administrativo 293/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 150/2019 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO. - El objeto del presente procedimiento son la resolución dictada por la Administración demandada que ordena la demolición de las abras habidas en la parcela catastral NUM000 sita en el lugar de DIRECCION000, parroquia de DIRECCION001, termino municipal de Boiro (A Coruña), y reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa del recurrente así como al cese definitivo de los usos en el lugar.

Alega el recurrente, en síntesis, que en la parcela de su titularidad NUM000 construyó un alpendre destinado a almacenamiento agrícola y de maquinaria; que el 17.06.2017, la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (en adelante, APLU) por consecuencia de una inspección llevada a cabo en la parcela levanto acta num. NUM001 que dio lugar al expediente de reposición de la legalidad urbanística; que tras los preceptivos tramites legales y audiencia, se dictó resolución del director de la APLU de A Coruña que acuerda declarar las obras mencionadas en la antedicha parcela como ilegalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico y ordenar su demolición; que dicha resolución infringe el art. 35.1.f), g) y h) de la ley 2/2016 del Suelo de Galicia en relación con el capitulo 16 apto 1), 2) y 3) punto 2 letra a) del PXOM del Concello de Boiro pues no se puede considerar suelo rustico de protección paisajística cuando no se halla dentro de ningún área de especial interés paisajístico, espacio natural ni red natura 2000; que se trata de una construcción de planta baja rectangular de 84 metros cuadrados y una altura de dos metros, un alpendre o almacén sin rematar por lo que no se le puede atribuir la calificación de uso residencial, siendo que, además, carece de la infraestructura para cumplir con las necesidades esenciales de dicho uso; que para evitar equívocos se retiran determinados elementos que pueden llevar a equívocos; que el alpendre o almacén instalado cumple las condiciones de edificación de la ley del suelo de Galicia dado que la agrupación de las tres parcelas titularidad del actor que dieron lugar a la parcela sobre la que se edificó, tiene más de 2000 metros cuadrados como exige el art. 39 d) LSG, distando la construcción mas de 5 metros de los linderos; y, por todo ello, se solicita la estimación de la demanda con imposición de costas a la administración demandada.

La Administración demandada se opuso a la estimación del recurso. Alega, en esencia, que el uso residencial de la construcción es claro dada las características de la misma recogidas en el expediente administrativo sin que el hecho de que se ocupe en un momento determinado por enseres agrícola varíe la calificación del uso y, además, que la superficie de los predios no queda debidamente acreditada y que la falta de titularidad acreditada del camino no obsta que este efectivamente existe por lo que además la construcción no cumpliría los requisitos y distancia contenidos en la legislación; y que, por todo ello, se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Marco jurídico aplicable. La ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia señala lo siguiente:

Artículo 35 Usos y actividades en suelo rústico

1. Los usos y las actividades admisibles en suelo rústico serán los siguientes:

a) Acciones sobre el suelo o subsuelo que impliquen movimientos de tierra, tales como dragados, defensa de ríos y rectificación de cauces, abancalamientos, desmontes y rellenos.

b) Muros de contención, así como vallado de fincas.

c) Actividades de ocio, tales como práctica de deportes organizados, acampada de un día y actividades comerciales ambulantes.

d) Campamentos de turismo con las obras, servicios e instalaciones previstas en la normativa vigente en materia de turismo, así como zonas especiales de acogida para autocaravanas y caravanas en tránsito, conforme a lo establecido en dicha normativa; y las instalaciones de playa y actividades de carácter deportivo, sociocultural, recreativo y de baño, de carácter público o privado, de uso individual o colectivo, que se desarrollen al aire libre, con las obras e instalaciones imprescindibles para el uso del que se trate

e) Actividades científicas, escolares y divulgativas.

f) Depósito de materiales, almacenamiento y parques de maquinaria y estacionamiento o exposición de vehículos al aire libre.

g) Construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos.

h) Construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en los que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas.

i) Construcciones e instalaciones forestales destinadas a la gestión forestal y las de apoyo a la explotación forestal, así como las de defensa forestal, talleres, garajes y parques de maquinaria forestal.

j) Construcciones e instalaciones destinadas a establecimientos de acuicultura.

k) Actividades e instalaciones comprendidas en el ámbito de la legislación minera, incluidos los establecimientos de beneficio, y pirotecnias.

l) Instalaciones vinculadas funcionalmente a las carreteras y previstas en la ordenación sectorial de estas, así como las estaciones de servicio.

m) Instalaciones e infraestructuras hidráulicas, de telecomunicaciones, producción y transporte de energía, gas, abastecimiento de agua, saneamiento y gestión y tratamiento de residuos, siempre que no impliquen la urbanización o transformación urbanística de los terrenos por los que discurren.

n) Construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a la explotación agrícola o ganadera.

o) Construcciones de naturaleza artesanal o de reducida dimensión que alberguen actividades complementarias de primera transformación, almacenamiento y envasado de productos del sector primario, siempre que guarden relación directa con la naturaleza, extensión y destino de la finca o explotación del recurso natural.

p) Construcciones y rehabilitaciones destinadas al turismo que sean potenciadoras del medio donde se ubiquen.

q) Construcciones e instalaciones para equipamientos y dotaciones públicos o privados.

r) Otros usos análogos que se determinen reglamentariamente y coordinados entre la legislación sectorial y la presente ley.

2. Los restantes usos en suelo rústico son usos prohibidos.

Artículo 39 Condiciones generales de las edificaciones en el suelo rústico

Para poder obtener el título habilitante municipal de naturaleza urbanística, o la autorización autonómica en los supuestos previstos en el artículo 36, para cualquier clase de edificaciones o instalaciones en el suelo rústico, habrá de justificarse el cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Garantizar el acceso rodado de uso público adecuado a la implantación, el abastecimiento de agua, la evacuación y el tratamiento de aguas residuales, el suministro de energía eléctrica, la recogida, el tratamiento, la eliminación y la depuración de toda clase de residuos y, en su caso, la previsión de aparcamientos suficientes, así como corregir las repercusiones que produzca la implantación en la capacidad y funcionalidad de las redes de servicios e infraestructuras existentes.

Estas soluciones habrán de ser asumidas como coste a cargo exclusivo del promotor o promotora de la actividad, formulando expresamente el correspondiente compromiso en tal sentido y aportando las garantías exigidas al efecto por la Administración en la forma que reglamentariamente se determine.

b) Prever las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia de la actividad solicitada sobre el territorio, así como todas aquellas medidas, condiciones o limitaciones tendentes a conseguir la menor ocupación territorial y la mejor protección del paisaje, los recursos productivos y el medio natural, así como la preservación del patrimonio cultural y la singularidad y tipología arquitectónica de la zona.

c) Cumplir las siguientes condiciones de edificación:

- Las características tipológicas, estéticas y constructivas y los materiales, colores y acabados serán acordes con el paisaje rural y las construcciones del entorno, sin perjuicio de otras propuestas que se justifiquen por su calidad arquitectónica.

- El volumen máximo de la edificación será similar al de las edificaciones tradicionales existentes, salvo cuando resulte imprescindible superarlo por exigencias del uso o actividad. En todo caso, habrán de adoptarse las medidas correctoras necesarias para garantizar el mínimo impacto visual sobre el paisaje y la mínima alteración del relieve natural de los terrenos.

- Los cierres de fábrica no podrán exceder de 1,5 metros de altura, debiendo adaptarse al medio en que se ubiquen.

- La altura máxima de las edificaciones no podrá exceder de dos plantas ni de 7 metros medidos en el centro de todas las fachadas, desde la rasante natural del terreno al arranque inferior de la vertiente de cubierta.

Excepcionalmente, podrá excederse dicha altura cuando las características específicas de la actividad, debidamente justificadas, lo hicieran imprescindible.

d) Cumplir las siguientes condiciones de posición e implantación:

1ª) Deberá justificarse suficientemente la idoneidad del emplazamiento elegido y la imposibilidad o inconveniencia de emplazarlas en suelo urbano o urbanizable con calificación idónea. Tal justificación no será necesaria cuando se trate de las construcciones señaladas en el artículo 35.1, letras g), h), i), l), m) y n).

2ª) La superficie mínima de la parcela sobre la que se situará la edificación será de 2.000 metros cuadrados, y no resultará exigible el cumplimiento de este requisito para los usos regulados en el artículo 35.1.m), para la ampliación de cementerios y para las instalaciones temporales que presten servicios necesarios o convenientes para la utilización y disfrute del dominio público marítimo-terrestre.

Reglamentariamente podrá establecerse la exigencia de una superficie mínima de parcela superior a la prevista en este precepto cuando así esté exigido por la naturaleza y las características de los usos de que se trate.

Asimismo, en el supuesto de planes especiales de infraestructuras y dotaciones que tengan por objeto la implantación de los usos previstos en las letras o) y p) del artículo 35.1, reglamentariamente podrá establecerse una superficie mínima referida a la totalidad del ámbito que se delimite en el plan. En caso de que afecten a distintas clases de suelo, la superficie incluida en suelo rústico deberá cumplir con la condición de superficie mínima establecida con carácter general en esta ley.

A todos estos efectos, no será admisible a adscripción de otras parcelas.

3ª) La superficie máxima ocupada por la edificación en planta no excederá el 20 % de la superficie de la finca. En el caso de invernaderos con destino exclusivo al uso agrario que se instalen con materiales ligeros y fácilmente desmontables, de explotaciones ganaderas, de establecimientos de acuicultura y de infraestructuras de tratamiento o depuración de aguas, podrán ocupar hasta el 60 % de la superficie de la parcela, y la ampliación de los cementerios, la totalidad de ella.

Excepcionalmente, los instrumentos establecidos por la legislación de ordenación del territorio podrán permitir una ocupación superior para estas actividades, siempre que se mantenga el estado natural, al menos, en un tercio de la superficie de la parcela.

4ª) Los edificios se situarán dentro de la parcela, adaptándose en lo posible al terreno y al lugar más apropiado para conseguir la mayor reducción del impacto visual y la menor alteración de la topografía del terreno.

5ª) Los retranqueos de las construcciones a los lindes de la parcela deberán garantizar la condición de aislamiento, y en ningún caso podrán ser inferiores a 5 metros.

6ª) Las condiciones de abancalamiento obligatorio y de acabado de los bancales resultantes deberán definirse y justificarse en el proyecto, de modo que quede garantizado el mínimo impacto visual sobre el paisaje y la mínima alteración de la topografía natural de los terrenos.

7ª) Se mantendrá el estado natural de los terrenos o, en su caso, el uso agrario de ellos o con plantación de arbolado o especies vegetales en, al menos, la mitad de la superficie de la parcela, o en un tercio de ella cuando se trate de infraestructuras de tratamiento o depuración de aguas.

e) Se hará constar en el registro de la propiedad la vinculación de la superficie exigible a la construcción y uso autorizados, expresando la indivisibilidad y las concretas limitaciones al uso y edificabilidad impuestas por el título habilitante de naturaleza urbanística o la autorización autonómica.

f) Las edificaciones destinadas a uso residencial complementario de la explotación agrícola o ganadera deberán estar íntimamente ligadas a ellas, en los términos que se determinen reglamentariamente.

g) Las nuevas explotaciones ganaderas sin base territorial no podrán ubicarse a una distancia inferior a 500 metros de los núcleos rurales o urbanos y a 100 metros de la vivienda más próxima, salvo que el planeamiento municipal motive, en atención a las circunstancias propias del territorio, otras distancias diferentes, siempre salvaguardando la calidad ambiental del entorno. Cuando se trate de nuevas explotaciones con base territorial, la distancia mínima a los asentamientos de población y a la vivienda más próxima será de 100 metros.

La distancia a la vivienda no será tenida en cuenta si la misma y la explotación son del mismo titular.

A los efectos de la presente ley, se considera explotación ganadera la unidad técnico-económica caracterizada por la existencia de unas instalaciones y un conjunto de animales, así como otros bienes que, organizados por su titular, sirvan para la cría, producción y reproducción de animales y la obtención de productos ganaderos o prestación de servicios complementarios.

TERCERO.- Respecto de la cuestión que nos ocupa existe variada y reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se usa como base del presente fundamento de derecho.

En el caso que nos ocupa, la discusión gira principalmente en torno a la categorización de la construcción como vivienda o de tipología residencial, habida cuenta de que el acto permite la legalización de una construcción en suelo rústico que de tratarse de una vivienda no resultaría permitida, al establecer el art. 35 de la Ley del Suelo de Galicia que solo cabe autorizar los usos residenciales en suelo rústico cuando estuvieren vinculados a una explotación agrícola o ganadera y tipificar en el art. 158.2 letra b), entre las infracciones muy graves, las obras y actividades realizadas en suelo rústico que estén prohibidas por la presente ley.

Centrada así la cuestión, es necesario advertir que mientras el titular de la construcción defiende que la construcción es un alpendre que resulta admisible en suelo rústico, la administración demandada resolvió su carácter residencial en atención a sus características tipológicas. Para resolver tal cuestión hemos de partir de los siguientes datos, recogidos en la página 38 a 50 del expediente administrativo como resultado visita de inspección de la subinspectora urbanística con num. de acreditación 044 el 26 de abril de 2018:

- La finca sobre la que se ubica la construcción tiene la clasificación de suelo rústico.

- La persona propietaria de la construcción no consta que sea profesional de la agricultura solo desarrolla una actividad de autoconsumo.

- Se trata de una construcción de planta baja, con unas dimensiones de 84 metros cuadrados y una altura de 2 metros.

- Cubierta a un agua, fachada principal con tres ventanas con persiana y puerta de acceso peatonal, con una zona de acceso abierto a modo de garaje.

- Consta de tres estancias mayores y otra mas pequeña alicatada con preinstalación de suministro de agua y bajante sanitaria propia de un cuarto de baño. Hay preinstalación eléctrica y el cerramiento es de doble hoja con aislante.

- Se trata de una obra sin acabar con cimentación, estructura, cerramiento exterior sin revestir, divisiones interiores con premarcos de puertas, preinstalación eléctrica y de fontanería y saneamiento, pavimentos interiores cerámicos con rodapié. Consta de barbacoa exterior, fosa séptica y pozo de agua en construcción.

-No se haya en la finca signos de existencia de una actividad agrícola o ganadera

-La construcción se haya cubierta con una tela que impide su observación desde el exterior.

El interesado fía el éxito de su pretensión a la declaración prestada por doña Herminia, que confeccionó un informe pericial sobre las características de la finca y del presunto alpendre concluyendo que "la parcela denominada DIRECCION000 (...) cumple con todos los parámetros de edificación determinados en la Ley del Suelo, por lo que el alpendre construido en la misma y destinado a almacén de productos agrícolas y de maquinaria es perfectamente legalizable". En su declaración en el acto de juicio refiere un ajuste de la construcción al uso agrícola que se pretende dar al alpendre, ajustándose así a las condiciones de la licencia. Además, señala que se compraron las parcelas anejas, que las ventanas se tapiaron y que se taparon los huecos de electricidad con mortero. Por otra parte, declara también como testigo don Alonso, vecino de la madre del actor, que señala que conoce la finca, que hay un almacén o alpendre para destino agrícola, que se trata de un almacén agrícola para aperos de labranza y que antes se plantaba maíz en la finca, pero ahora no sabe que plantan.

Ha quedado acreditado, a la vista de los informes de la APLU, acompañados de las correspondientes fotografías, que incluso se puede contrastar con las fotografías aportadas en el escrito de demanda, que la construcción tiene una finalidad marcadamente residencial, como se observa dada la existencia de la existencia de ventanas con persianas, preinstalaciones eléctricas y de agua, existencia de construcciones relacionadas con un cuarto de baño, aislamiento, pavimentos interiores cerámicos y demás relacionados en los informes obrantes en el expediente. El hecho de que el recurrente haya realizado modificaciones en la construcción, almacenado en el lugar aperos de labranza o leña no puede esconder dicha finalidad por lo que, en definitiva, ha quedado acreditado que se trata de una edificación con tipología residencial que está prohibida en suelo rústico. Además, para defender el carácter de alpendre agrícola de una construcción como esta, el interesado debió acreditar cumplidamente que la estructura proyectada resulta indispensable para guardar los aperos o conservar los productos, lo que omitió.

La sentencia del TSJ de Galicia de 10 de octubre de 2016 (RA 4342/2016) dice: "Las características físicas de una edificación y el uso al que se destina son elementos inseparables desde el punto de vista de la legalidad urbanística. No puede hablarse de construcciones con una pluralidad de usos posibles y de que la administración esté obligada ante una construcción que se inició y realizó con unas características que denotan un destino concreto no conforme con la normativa aplicable, a conceder al interesado la posibilidad de legalizar lo construido mediante su dedicación a alguno de los usos legalmente permitidos."

Además, se trató de legalizar la construcción con la única finalidad permisible en un intento de salvar la construcción de la orden de demolición. Por tanto, aun cuando aparentemente dedique la construcción a guardar aperos, leña u otros objetos agrícolas o se lleven a cabo obras que modifiquen estructuralmente la misma, las características de la construcción son evidentemente residenciales. Mencionar la resolución de un caso similar en la sentencia del TSJ de Galicia 678/2020 de 11 de diciembre que señala que " no pueden valorarse en este procedimiento por no ser objeto del actual proceso las obras en la edificación litigiosa posteriores al tiempo de dictarse la resolución y que por tanto no pueden tomarse en consideración a la hora de resolver sobre su adecuación a derecho".

A mayor abundamiento, resaltar que la adquisición de las parcelas colindantes a aquella en que físicamente se realizó la construcción cuya naturaleza les ocupa es posterior a la resolución objeto de recurso y, por tanto, cuando se ejecutaron las obras y se dictó la resolución recurrida, no se cumplía la legislación en materia de superficie mínima y retranqueo de linderos siendo que además, la existencia de un camino o carretera, independientemente de la titularidad de la misma, haría que no se cumpliesen las condiciones de aislamiento y retranqueo exigidas aunque ello se cumpliese posteriormente con las actuaciones edificativa de adaptación a la licencia.

Por todo ello, del análisis de las alegaciones de las partes, la prueba practicada y, muy particularmente, la información contenida en el expediente administrativo, se declara la resolución recurrida conforme a derecho. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 700 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,