Sentencia Contencioso-Administrativo 294/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 132/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO. - Se recurre la desestimación del recurso de reposición contra la resolución por la que se declara acreditada la comisión de hechos constitutivos de incumplimiento contractual grave y la imposición de una penalidad grave consistente en el 15% de los ingresos obtenidos por la explotación durante el año 2020 que asciende a un importe de 20.689,96 euros.

Alega el recurrente, en síntesis, que resultó adjudicataria del contrato público referido a la concesión de obra hidráulica para la redacción del proyecto, construcción y explotación de colectores generales mediante acuerdo de 4 de mayo de 2005; que el 22 de septiembre de 2021 se emite por el director de aprovechamiento del Agua de Galicia un informe de incidencias en relación con las obligaciones del concesionario, calificadas como incumplimiento contractual y motivan, en consecuencia, la aplicación de un régimen sancionador en los términos establecidos en el pliego de clausulas particulares; que se abre un expediente de penalidades y se da tramite a la concesionaria; que el 10 de diciembre de 2021 se notifica la resolución por la que se declara acreditada la comisión de hechos constitutivos de incumplimiento contractual grave y la imposición de una penalidad grave consistente en el 15% de los ingresos obtenidos por la explotación durante el año 2020, por un importe de 20.689,96 euros; que Aguas de Galicia realiza un relato exagerado cuando lo que sucede es que las instalaciones ya tienen una cierta antigüedad y que la ubicación de la depuradora presenta una meteorología y condiciones de humedad y un grado de salinidad alto, siendo el deterioro que presentan las instalaciones es normal teniendo en cuenta las circunstancias; que respecto de los incumplimiento más relevantes achacados, procede a relatar las actuaciones llevadas a cabo para corregirlas o explicar su responsabilidad sobre las mismas; que el resto de incumplimientos son menores y que el retraso cumplimiento de ciertos plazos o requerimientos debe evaluarse en consonancia con las circunstancias como el estado de alarma derivado de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, que puede ser definida como circunstancia de fuerza mayor; que la resolución adolece de falta de objetividad técnica y correspondencia jurídica entre los supuestos incumplimientos y las conductas tipificadas como penalidad grave; que la resolución de imposición de penalidad podría no ajustarse a derecho por cuanto no persigue la finalidad por la que están concebidas las penalidades contractuales; que hay ausencia de conducta penalizable tipificada (infracción del art. 94 TRLCAP, 25.1 y 27 de la leu 40/2015 y 1256 CC). Por todo ello, solicita la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La Administración demandada se opone a la pretensión de la actora. Alega, en resumen, que el servicio de depuración que la recurrente explota por contrato implica una serie de prestaciones cuyo incumplimiento, como se da en el presente caso, implica incumplimiento contractual grave y en tal caso la penalidad imponer oscila entre el 10 y el 20% de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra durante el año anterior; que las inspecciones realizadas acreditan el grave y progresivo estado de deterioro de las instalaciones debido a la deficiente gestión e inactividad de la concesionaria; que se realizaron requerimientos efectuados por Augas de Galicia para la solución de deficiencias sin que estos hayan sido atendidos o, en casos muy puntuales, fueron atendidos de forma parcial e incompleta; que respecto del trámite de imposición de penalidades por incumplimiento grave, es un sistema establecido en el pliego que se hizo mediante la incoación de un trámite contradictorio previsto, la concesionaria presenta las alegaciones que tuvo por conveniente realizando Augas de Galicia varias visitas a fin de corroborar la veracidad de las alegaciones siendo finalmente desestimadas por lo que se dicta resolución de imposición de penalidades aplicando la penalidad en el limite medio en atención a las circunstancias; que las resolución están adecuadamente referidas como consta en el expediente administrativo contando también las penalidades impuestas como consecuencia de los incumplimientos; que, respecto a los motivos de oposición, niega la falta de objetividad y escaso componente técnico de que la actora acusa a los informes de Augas de Galicia, señalando que gozan de exhaustividad en la fundamentación técnica y jurídica y las alegaciones y defectos alegados por la actora carecen del más mínimo soporte probatorio, procediendo la administración a realizar un resumen de los hechos acreditados; que respecto de la incorrecta calificación por la demandada de los hechos como incumplimiento contractual alegada por la actora, niega que los incumplimientos señalados sean de escasa entidad, se deban a la antigüedad de las instalaciones, su desgaste normal, su ubicación o la crisis sanitaria puesto que el mantenimiento, conservación y garantía de funcionalidad es precisamente circunstancias por las que la concesionaria recibe pagos mensuales, la situación de incumplimiento comienza a verificarse ya en el año 2017 y continua a lo largo del tiempo con anterioridad y posterioridad al estado de alarma siendo que, a mayor abundamiento, la actividad de la concesionaria no se vio afectada por el estado de alarma; que el reproche a la actora no deriva de concretos incumplimientos o retrasos sino en una relajación y falta generalizada en el cumplimiento de sus obligaciones sin que exista fuerza mayor que lo justifique; que la resolución de imposición de penalidades es ajustada a derecho, lo cual se ha puesto de manifiesto mediante la celebración de un trámite contradictorio sin que exista ninguna vulneración o abuso de derechos; y, por último, que sobre la petición subsidiaria efectuada por la actora de calificación del incumplimiento como leve y la vulneración del principio de proporcionalidad en la gradación de la penalidad, es el propio pliego quien realiza tal calificación, habiéndose justificado la gradación de la penalidad, que se impone en el grado medio atendiendo a las circunstancias expuestas en el expediente administrativo. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. - El servicio explotado por la actora comprende, tal y como se señala en el pliego de condiciones, concretamente en la pág. 68 del expediente administrativo (en adelante, E.A.) tareas como:

e) Conservar en perfecto estado tódolos elementos da planta

f) Manter adecuadamente tódalas instalacións e equipos da planta.

g) Repara dentro do programa de mantemento os elementos deteriorados das instalacións.

(...)

i) Conservar e manter en perfecto estado tódalas instalacións existentes de control, automatismos e información da planta.

Se constata como incumplimiento contractual grave en el propio pliego administrativo (págs. 52 y 53 E.A.) la deficiente prestación del servicio, no cuidar con la diligencia necesaria los bienes inmuebles, la maquinaria y las instalaciones al servicio de la concesión e incumplir los deberes de uso y conservación de la obra pública.

Consta acreditado en el expediente diversas visitas de inspección donde se refieren diversas deficiencias (doc. 8 a 11 E.A.) y el requerimiento de realizar una serie de actuaciones en plazo establecido a fin de corregir las deficiencias (doc. 16 a 18). Las deficiencias se recogen ampliamente detalladas, incluso con fotografías, señalando con precisión las cuestiones objeto de reproche a la concesionaria.

Los requerimientos constan no atendidos o atendidos de forma insuficiente (págs. 504 y siguientes E.A.) para corregir las deficiencias a que se referían. De hecho, incluso se le da un nuevo plazo de tres meses para corregir las deficiencias que ya habían sido advertidas (doc. 20 E.A.).

En la página 527 y siguientes aparece un informe sobre el estado de las incidencias detectadas tras los requerimientos realizados a la actora y a la luz de las nuevas visitas de inspección y comprobación realizadas por la administración. A lo largo de las diecisiete páginas que componen dicho informe, sin perjuicio de lo ya recogido en el expediente, se relata pormenorizadamente los problemas que sigue habiendo (pág. 541 E.A.) pese a los varios requerimientos y concesión de nuevos plazos, adjuntándose además varios anexos con fotografías.

No se aprecia ningún tipo de exageración en las manifestaciones hechas por la Administración en sus informes que, por otra parte, constan perfectamente argumentados a nivel técnico y acompañados por fotografías que dotan que concreción y exhaustividad a las explicaciones dadas respecto de las deficiencias.

Los hechos descritos en los informes se corresponden con aquellos subsumibles en incumplimientos graves de acuerdo con la pág. 35 E.A. En la página 54 E.A., en sede del pliego administrativo, aparece recogido la penalidad de hasta el 20% para casos de incumplimiento grave como el que nos ocupa, por lo que la penalidad finalmente impuesta, del 15% sería adecuada en coherencia con lo firmado en el pliego de condiciones.

No se niega en ningún momento los incumplimientos, sino únicamente su calificación o naturaleza, que, de acuerdo con lo expresado anteriormente, se juzga bien determinada por la administración. No cabe contemplarse como causa justificativa de los incumplimientos cuestiones relacionadas con la meteorología o el grado de salinidad o humedad, pues son cuestiones perfectamente conocidas para la actora con anterioridad a suscribir el contrato y respecto de las cuales no se ha dado ningún evento extraordinario o imprevisible digno de mención o afectación al contrato. Tampoco puede reconocerse como tal la crisis sanitaria, pues los incumplimientos ya eran muy anteriores a 2020 y, a mayor abundamiento, no consta que el contenido del decreto de estado de alarma afectase a la actividad en cuestión. No hace el actor mayor alegación de en qué modo la crisis sanitaria le afecto para cumplir requerimiento que ya traían causa de principios de 2017.

Respecto del procedimiento contradictorio de penalidades, realiza la actora alegaciones genéricas de un presunto abuso de derecho o abusiva autotutela de la administración, pero sin concretar qué parte del procedimiento le ha podido perjudicar o en qué modo ha visto menoscabados sus intereses, haciendo referencia únicamente a la supuesta finalidad que tiene la Administración con la imposición de las penalidades, cuestión que dada la revisión del procedimiento y la adecuación a derecho del mismo, no cabe aquí juzgar sin que se haya aportado mayor soporte probatorio o fáctico de las alegaciones que la actora realiza.

Atendiendo, pues, a la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, constan adecuadamente relacionadas y argumentados los incumplimientos en que ha incurrido la actora; los incumplimientos han sido calificados de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones del contrato, existiendo una correcta subsunción entre los hechos referidos y los incumplimientos contemplados, correctamente calificados y sin que exista causa que los justifique; y, por último, la penalidad establecida, del 15%, se haya correctamente impuesta a la vista de los informes presentados, estando amparada la administración para contemplar penalidades de hasta el 20% para incumplimientos como los que nos ocupan.

En conclusión, la resolución recurrida es conforme a derecho. El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,