Sentencia Contencioso-Administrativo 10/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 151/2021 de 23 de enero del 2023

PRIMERO. - Se recurre la resolución de 19 de noviembre por la que se convocan, para la elección de puesto definitivo, a las personas aspirantes que superaron el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes de carácter facultativo de Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo C1, escala de agentes del Servicio de Guardacostas de Galicia, convocado por la Orden de 2 de diciembre de 2016 (Diario Oficial de Galicia número 246, de 27 de diciembre).

Alega el recurrente, en síntesis, que dentro del Cuerpo de Guardacostas existe una escala de agentes y una escala operativa; que convocadas oposiciones para la escala de agentes, la resolución impugnada, que convoca a las personas que superaron el proceso selectivo de agente para la elección de destino definitivo, incluye plazas que pertenecen no solo al cuerpo de agentes sino también de operarios, entre las cuales se encuentra aquella en que el actor sirve como funcionario interino; entiende que los puestos adscritos a una escala no pueden ser ofrecidos a personal de una escala distinta; que se trataría entonces de una promoción interna horizontal encubierta y que los llamados no cumplirían los requisitos necesarios para ello; por ello pide que se excluyan las plazas de escala operativa de la convocatoria.

La Administración demandada se opuso a la estimación del recurso. Alega, en síntesis, la inadmisibilidad del recurso por referirse a actividad administrativa que no es susceptible de impugnación de acuerdo con el art. 69 LJCA, tratándose de un acto firme e inatacable en la jurisdicción contenciosa. Respecto del fondo, señala que los 25 puestos a los que se refiere la demanda están abiertos a ambas escalas; que el cese del recurrente se deriva de la provisión definitiva del puesto que ocupaba por un funcionario de carrera en coherencia con el art. 24.2.c de la ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia; y, respecto del quinto ejercicio, que el recurrente no impugno previamente las bases y que la base quinta no incurre en ninguna causa de nulidad, pues la Conselleria es competente para pedir una formación mínima y nada le impide impartir ese tipo de cursos, siendo que el quinto ejercicio consiste en la superación de un curso, no en la obtención de un certificado.

SEGUNDO.-Respecto de la admisibilidad del recurso, señala la parte demandada que al amparo del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el presente caso no se ha recurrido la OEP o la convocatoria en vía administrativa o se ha hecho fuera de plazo, por lo que estaríamos ante un acto firme y consentido.

Respecto de esto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 en recurso número 2586/2005 resume la doctrina que el TS ha venido manteniendo en materia de impugnaciones en estos supuestos:

" Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que: "...Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación."

Por tanto, en consecuencia lógica de lo anterior, resume la sentencia que:

"...aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico".

Así, es perfectamente admisible el presente recurso pues no cabe aducir la falta de impugnación de la OEP o de la convocatoria e impedir con ello cualquier impugnación del proceso, máxime cuando la impugnación se referiría a cuestiones que no están reflejadas con precisión en la convocatoria como las concretas plazas que se convocan en aras a excluirlas, independientemente de la procedencia o éxito de tal pretensión.

TERCERO.-Respecto del fondo del asunto, es cierto, como dice la demanda, que en la Orden de 24 de enero de 2019 en su anexo II se relacionan los puestos a disposición de las personas aspirantes que habían superado el proceso selectivo y que son puestos correspondientes únicamente a la denominación "vigilante-marinero/a" de la escala de agentes, pero se trata de una relación de destinos de carácter provisional. Posteriormente, por resolución de 19 de noviembre de 2020 (D.O.G. 30 de noviembre de 2020) se publican la relación de destinos de carácter definitivo. De la confrontación entre la resolución recurrida y la relación de puestos de trabajo aportada por la administración con la contestación a la demanda se observa que las plazas ofertadas recogidas en el anexo de la resolución son plazas o bien asignadas únicamente a la escala de agentes o bien plazas que pueden ser desempeñadas tanto por la escala de agente como por la escala operativa. Así, por ejemplo, el puesto de "patrón/a" según la relación de puestos de trabajo puede ser desempeñado por la escala o escala ECC/ECG1, teniendo en cuenta la leyenda:

ECC ESPECIAL (ESC. AXENTES SERVIZO DE GARDACOSTAS DE GALICIA)

ECG1 ESPECIAL (ESC. OPERATIVA SERVIZO DE GARDACOSTAS DE GALICIA - ESP. PATRÓN)

El puesto "mecánico/a" también puede ser desempeñado por la escala o cuerpo ECC/ECG2 siendo que:

ECC ESPECIAL (ESC. AXENTES SERVIZO DE GARDACOSTAS DE GALICIA)

ECG2 ESPECIAL (ESC. OPERATIVA SERVIZO DE GARDACOSTAS DE GALICIA - ESP. MECÁNICO)

Es decir, consta en la RPT que dichos puestos pueden ser desempeñados tanto por personal de la escala de agentes como por personal de la escala operativa, siendo puestos abiertos a ambas escalas. También es necesario tener en cuenta que la convocatoria recogida en la Orden de 2 de diciembre de 2016 (D.O.G. 27 de diciembre de 2016) convoca el proceso selectivo señalando que se realiza para turno libre y para promoción interna.

Por tanto, todos lo puestos ofertados pertenecen a la escala de agentes, pero una parte de ellos pueden ser desempeñados no solo por la escala de agentes, sino también por la operativa, sin que por ello puedan dejar de ser convocados en el proceso de agente, pues son puestos abiertos a ambas escalas. No cabe entender que se están ofertando puestos correspondientes solo a la escala de operarios a personal de la escala de agentes. La relación de puestos de trabajo, pues, determina que ciertos puestos están abiertos a ambas escalas, sin que conste que dicha RPT haya sido impugnada.

Por otra parte, como es sabido, la legislación recoge como una de las causas de cese de un funcionario interino el hecho de que su plaza haya sido adscrita provisional o definitivamente a un funcionario de carrera, como sería el presente caso, y de conformidad con el art. 24.2.c) de la ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia.

Respecto de la base II sobre el proceso selectivo de la convocatoria realizada por Orden de 2 de septiembre de 2016, sobre el quinto ejercicio de la oposición, una cosa es pretender, como hizo la demandada y como desestimó esta juzgadora en el fundamento de derecho anterior, que en base a la no impugnación de la convocatoria no pueda impugnarse ningún acto derivado de la misma, y otra cosa, es pretender, como hace la actora, una suerte de impugnación de la orden de convocatoria de 2016 del proceso selectivo que nos ocupa, cuando nada se recurrió en su momento sobre el mismo. No cabe entrar ahora en la corrección o no del quinto ejercicio de la oposición o en la capacidad de la Conselleria para la organización de dicho curso.

Por tanto, en vista de lo expuesto anteriormente, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,