Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia nº 1, Rec. 240/2021 de 01 de marzo del 2022

PRIMERO.-ACTIVIDAD IMPUGNADA.

El demandante impugna la desestimación de la petición, de fecha 21.6.2021, para que le sea adscrita provisionalmente el puesto de trabajo de TÉCNICO DE INCLUSION COMUNITARIO en el CEAS de San Idelfonso.

El demandante impugna la desestimación de la petición de que le sea adscrita provisionalmente el puesto de trabajo de TÉCNICO DE INCLUSION COMUNITARIO en el CEAS de San Idelfonso, vulnerando las previsiones del Reglamento de provisión de puestos de trabajo en los apartados 1.4 y 9 apartados 1 y 2. El demandante solicita se declare la nulidad del procedimiento utilizado para cubrir la plaza de funcionario vacante como TIC en el CEAS de San Idelfonso, ordenando proceder a la convocatoria de la citada plaza para que la misma sea cubierta conforme al proceso establecido en el Reglamento de Provisión de puestos de trabajos de la Diputación Provincial de Segovia, de fecha 28.2.2012.

La administración demandada sostiene la legalidad de la actuación de la administración provincial, entendiendo que no existe derecho de los funcionarios a la adscripción provisional voluntaria , sino que indica que no concurre los presupuestos para la adscripción obligatoria, y que se trata de una facultad discrecional de la administración decidir si acude al sistema de adscripción provisional voluntaria, que jurídicamente es una comisión de servicios o acudir a la contratación laboral, alegando que no existe ese pretendido derecho a poder optar por el puesto de trabajo. La administración indica que la actividad discrecional abarca la necesidad de autorregulación, de tal manera que las necesidades de servicio hacen necesario que exista un funcionario de carrera en cada una de las cuatro CEAS, así como que el demandante es conocedor del CEAS de Cantalejo, lo que hace que la actividad desplegada por el funcionario demandante y su experiencia sea un elemento diferenciador de ese puesto de trabajo. La Diputación Provincial alude a desviación procesal, dado que la parte actora no ha impugnado el Decreto por el que se nombra contratado laboral y en el suplico de la demanda, se pide la nulidad de la plaza cubierta por personal con contrato laboral .Es cierto que la parte actora solo impugna la desestimación del recurso de reposición contra la solicitud de ser nombrado como Técnico de Intervención Comunitario en el CEAAS de San Idelfonso mediante adscripción provisional. En el acto de la vista no amplió recurso contencioso contra Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Segovia 3581/ 2021- documento 26 expediente administrativo- por el que se autoriza la contratación temporal en el CEAS de Cantalejo de la plaza solicitada por el demandante.

Hemos de indicar que no es necesario ampliar recurso contra Decreto de Presidencia de la Diputación Provincial de Segovia , dado que se trata de la desestimación expresa, con el mismo contenido dispositivo de la desestimación presunta, es decir negar al demandante la pretensión de obtener la plaza solicitada como Técnico de Intervención Comunitaria en el CEAS de San Idelfonso mediante adscripción provisional. Así lo entiende la interpretación realizada del artículo 36 LJCA, de manera constante la jurisprudencia al indicar << Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36. 1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

Ahora bien, dado que no se ha dirigido la impugnación al Decreto 3581/ 2021 que acuerda el nombramiento de cobertura provisional del puesto personal laboral para de Técnico de Intervención Comunitaria, mediante contratación en régimen laboral , no puede anularse dicha resolución al no haber sido impugnada expresamente dicho acto administrativo. La parte actora en el acto de la vista no amplió el recurso contencioso a otras resoluciones administrativas, debiendo haberlo efectuado cuando se le dio traslado del expediente o en todo caso, en la ratificación de la demanda, de tal manera que el objeto del recurso se indicara que los actos administrativos impugnados, era el inicialmente indicado en la demanda y los que considerara derivado del expediente administrativo, pero no lo hizo.

Procede declarar la inadmisión del recurso contencioso por desviación procesal contra la pretensión de nulidad del procedimiento para cubrir plaza de Técnico de Intervención comunitario en el CEAS de san Idelfonso.

SEGUNDO.-CUESTION DE FONDO

La cuestión nuclear es si el demandante tiene derecho a que se le asigne una plaza de técnico de intervención comunitaria mediante adscripción provisional o por el contrario la administración no está obligada a acudir a dicho mecanismo de cobertura temporal, al ser una potestad discrecional de la administración, pudiendo decidir acudir al mismo o bien acudir a personal externo. Tal y como consta en el expediente administrativo, la plaza de Técnico de Inclusión Comunitaria del CEAS de San Idelfonso se encuentra vacante.

Sobre esta cuestión, se dictó sentencia 6/ 2021 en el seno del procedimiento abreviado 142/ 2020, que desestimó las pretensiones de la parte actora, deviniendo firme la sentencia, al no haber sido objeto de recurso de apelación, y dado que no se plantean cuestiones diferentes, por razones de seguridad jurídica se mantiene el mismo criterio.

El Reglamento de Provisión de puesto de trabajo de la Diputación Provincial de Segovia indica en el artículo 1. 3 que " Cuando las necesidades del servicio lo exijan los puestos de trabajo podrán proveerse mediante redistribución de efectivos o reasignación, como consecuencia de un plan de empleo. Temporalmente podrán cubrirse mediante adscripción provisional.

El apartado 1. 4 dice" La sustitución de funcionarios/as o trabajadores/as por vacaciones, bajas, excedencias con reserva de puesta de trabajo, etc, así como la ocupación temporal de puestos de trabajo que no figuren en la relación de puesto de trabajo , no puede ser considerada como provisión de puesto, por lo que se utilizará el sistema de contratación laboral temporal en las modalidades que en cada caso, se considere mas adecuadas de entre las que permite la normativa vigente y los acuerdos adoptados entre la Diputación y los/ las representantes de los trabajadores/ as m siempre respetando los principios de igualdad, merito, capacidad y publicidad>>El artículo 1. 3 establece pues como un medio transitorio de cubrir plazas temporales la adscripción provisional, y el artículo 1. 4 establece el mecanismo de cubrir puestos de trabajos de manera temporal mediante el sistema de contratación laboral temporal. El artículo 1 del Reglamento de provisión de puestos de trabajo no establece una prioridad dentro de los sistemas para ocupar temporalmente los puestos de trabajos temporalmente no cubiertos por diversas circunstancias, de tal manera que existe un criterio de la administración para acudir a los distintos mecanismos que tiene la administración para gestionar sus propios recursos, dentro de la capacidad de autoorganización. La regulación de las situaciones temporales previstas en el artículo 1. 3 del Reglamento aparecen recogidas en el artículo 7-redistribución de efectivos y movilidad- artículo 8-reasignación efectivos y artículo 9-adscripción provisional- El artículo 9 del Reglamento de Provisión de Puestos de trabajo de la Diputación Provincial de Segovia regula la Adscripción provisional, al decir " 1.Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto provisionalmente, en caso de urgente e inaplazable necesidad, mediante una adscripción provisional de carácter voluntario, con un/a funcionario/a o trabajador/a laboral fijo/a que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo. 2.Si se produjese una vacante temporal en un puesto de trabajo no singularizado por cualquier causa legal establecida (permiso, baja...) y su duración se prevea superior a 6 meses, se constate además la necesidad inaplazable de mantener el puesto de trabajo y existiera interés por algún/a funcionario/a o trabajador/a laboral fijo/a en ocupar ese puesto, se procederá a su convocatoria pública, otorgándose finalmente en función del siguiente baremo".

El artículo 9. 1 y 9. 2 del Reglamento se refieren a la adscripción provisional. El párrafo primero se refiere a la cobertura inmediata de la plaza, y a los supuestos de duración inferior a 6 meses, cuando concurra situaciones de urgente e inaplazable necesidad. El párrafo segundo, requiere que se realice convocatoria pública, cuando persisten las situaciones de urgente e inaplazable necesidad, que hacen necesario mantener la adscripción provisional. La adscripción provisional prevista en el Reglamento de provisión de puestos de trabajo de la Diputación Provincial de Segovia es un nombramiento temporal de aquellos puestos de trabajos que son necesario cubrir por reunir las notas de urgente e inaplazable necesidad, de tal manera que la administración tiene la necesidad de cubrir determinados puestos de trabajos que reúnan dichas condiciones, y la posibilidad de participar del funcionario es potestativa, correspondiendo a la administración decidir como va a ocupar esas plazas temporalmente no cubiertas, acudiendo a la adscripción provisional o bien a la contratación laboral, máxime cuando la actividad a desplegar no se encuentra dentro de las que obligatoriamente debe ser efectuado por funcionarios públicos por afectar al principio de autoridad.

Igualmente el artículo 81. 3 EBEP dice << En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación". Sobre la interpretación de este artículo, la sentencia Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 24.6.2019 dice en el fundamento de derecho quinto << De la interpretación del artículo 81.3 del EBEAP se deduce lo siguiente:1º La comisión de servicios se regula dentro de la "movilidad" funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico( cf. disposición final primera ), mientras que el artículo 64 del RGIPPT sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos. 2º La regulación básica se ciñe a una modalidad de comisión de servicios-la que venga exigida por existencia de plazas vacantes de urgente e inaplazable necesidad de ser servidas-, su carácter potestativo, que haya convocatoria pública y la posibilidad de que se fije un plazo para su cobertura transitoria. Queda a la determinación de la normativa de desarrollo de tal norma básica regular las diferentes clases de comisiones, su temporalidad, plazo de duración, cobertura de la vacante mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos, etc.3º La referencia a un plazo indeterminado en el artículo 81.3 del EBEP obedece, por tanto, a ese carácter básico, luego qué plazo rija es cuestión que se deja al que señalen las normas de desarrollo de las bases. Ahora bien, tal plazo debe predicarse o relacionarse no tanto con la exigencia de la convocatoria pública, como respecto del presupuesto de la comisión de servicios: que haya una plaza vacante cuya cobertura sea urgente e inaplazable, luego su exigencia es coherente con la perentoria necesidad de cubrirla, acudiendo a esta posibilidad transitoria hasta que se cubra mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos. 4º Por tanto, cuando la causa que justifica la comisión de servicios es que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si como medida transitoria se acuerda cubrirla en comisión de servicios-obviamente voluntaria-, la comisión de servicios debe ofertarse mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.5º Si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura para lo cual es exigible ex lege que sea mediante convocatoria y que sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado. 6º A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla-se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario.7º La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEPno implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables-aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante. 8º Y, en fin, frente a lo que sostiene la TGSS añádase que del artículo 81.3 del EBEPy del artículo 64 del RGIPPT-éste para el ámbito de la Administración General del Estado-, no se deduce que la convocatoria pública proceda cuando se trata de proveer una plaza vacante ya cubierta en comisión de servicios, al margen de lo contradictorio que pueda ser ese planteamiento con la idea de temporalidad y excepcionalidad que tiene la comisión de servicios para el supuesto que contempla el artículo 81.3del EBEP. >>

Y la sentencia del País Vasco 624/ 2014 de fecha 10.12.2014 dice en el fundamento de derecho segundo al indicar que las comisiones de servicio es una forma excepcional de provisión temporal de puestos de trabajo por razones de servicio, al decir << l ejercicio de potestades discrecionales, como toda actuación de la Administración, se endereza al servicio de los intereses generales ( arts.103 CEy 3 LRJAP y PAC)), y lo que en un Estado de Derecho diferencia el ejercicio de potestades discrecionales de los actos del soberano del antiguo régimen es precisamente su acomodación a Derecho, su ajuste congruente a los fines que justifican tales potestades, y su sujeción al control de los tribunales, ajuste y control cuya medida la proporciona precisamente la motivación que exige el art. 54.1.f) LRJAP y PAC.>>

Por su parte, la Sala CA Burgos indica en la sentencia 283/ 2011, de fecha 17.6. 2011 < a comisión de servicios es una manifestación más de la potestad discrecional de la Administración Pública, al poder proveerla bien directamente, bien practicando un llamamiento a los funcionarios que estime oportunos, como dice la sentencia del TSJ de Madrid de 7 de junio de 2004 . Esta posición del apartado anterior se recoge también en la Sentencia del TSJ de Castilla y León en Burgos, n° 368/2004 de 8 de septiembre, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ponente Sr. Zatarain Valdemoro.<< La comisión de servicios es un sistema excepcional de provisión de puestos de trabajo, o como dice la STSJ de Castilla y León en Burgos 368/2004 de 8 de septiembre , un procedimiento para el desempeño, que no cobertura, del puesto, que no impide que el puesto así cubierto se incluya entre los vacantes que se ofrezcan para su provisión con carácter definitivo por el sistema que proceda utilizar para conseguir este objetivo, sistema que garantizará el derecho de igualdad. Y, desde luego, los funcionarios no adscritos en comisión de servicios que tengan la titulación requerida en la RPT, no tienen un derecho a ocupar el puesto cubierto en comisión de servicios, que pueda verse afectado en sentido negativo por la adscripción en comisión de servicios. La Diputación Provincial de Segovia justifica no acudir al sistema de comisión de servicio en la necesidad de mantener un funcionario de carrera en cada uno de los CEAS, acompañando la certificación de la Sra. Secretaria en la que se identifica que existen cuatro CEAS y que cada uno de ellos, hay un funcionario TÉCNICO DE INTERVENCIÓN COMUNITARA, en la que se describe como necesario que en estos CEAAS exista personal funcionario que tenga experiencia y que haga que el servicio se mantenga adecuadamente, viniendo a señalar que acudir al mecanismo de adscripción provisional en este caso provocaría una minoración en la calidad del servicio prestado por la administración. Sobre los razonamiento de la administración demandada contenida en la resolución expresa, la parte actora no ha alegado cuestión alguna que permita dudar que la actuación de la administración no lo es en el ejercicio de funciones discrecionales, sin que se observe que dentro de estas facultades se incurra en arbitrariedad alguna.

Por lo que se refiere a la sentencia 137/ 2021 dictada por la Sala de lo CA TSJ Castilla y León, sede Burgos, en el rollo de apelación 13/ 2021, el planteamiento resuelto por la Sala contra sentencia dictada en el seno del procedimiento abreviado 45/ 2020 por este juzgado , se refiere a un planteamiento jurídico diferente, dado que se resolvió sobre la impugnación del nombramiento como funcionario interino, y se declaró la ilegalidad del nombramiento de funcionario interino, al no haberse acudido al sistema de provisión ordinario, mediante concurso de traslado. Mientras que, en el presente recurso, no se impugna la resolución que acuerda la cobertura temporal de la plaza, y se impugna exclusivamente la desestimación de la petición de la adscripción provisional solicitada por la parte actora.

Por lo expuesto procede, desestimar el recurso contencioso confirmando la resolución objeto de impugnación.

SEGUNDO.-. COSTAS

De conformidad con las previsiones del artículo 139 LJCA, procede la imposición de costas a la parte actora, dado que la cuestión ya fue resuelta en el seno del procedimiento abreviado 142/ 2020, en el que en una solicitud previa solicita también la denegación de la adscripción provisional, sin que la parte actora recurriera en apelación la sentencia dictada, desestimatoria de la misma pretensión que la que es objeto de impugnación en este recurso.

La cuantía máxima de las costas en esta instancia serán de 600 euros- IVA incluido- teniendo en cuenta la existencia de la sentencia sobre la misma materia, y la cuantía indeterminada del presente recurso.

TERCERO.-RECURSO

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Ilma. Sala Contencioso-Administrativo TSJ Castilla y león, sede Burgos.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación