Sentencia Contencioso-Administrativo 102/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia nº 1, Rec. 53/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE. CUESTIÓN FONDO

La parte actora interponer recurso contra resoluciones denegatoria de la autorización excepcional de arraigo familiar dictada por la Subdelegación de Gobierno de Segovia, de fecha 22.12.2023.

En primer lugar, hemos de indicar que es de aplicación la previsión del articulo 124 del Reglamento de extranjería que establece un mecanismo excepcional de arraigo, para aquellos ascendientes de ciudadanos españoles, que sean mayores de 65 años. La regulación del RD 240/ 2007 establece determinados requisitos para familiares de comunitarios cuando se cumplan las previsiones contenidas en su texto, lo que no impide la posibilidad de solicitar una autorización excepcional por arraigo familiar previsto en el articulo 124. 3 b Reglamento de extranjería estableciendo una autorización para determinados familiares de nación español, de tal manera que el texto reglamentario establece la posibilidad de optar a determinados familiares de nacionales españoles cuando concurran los requisitos previstos en el articulo 124. 3 apartados a y b del Reglamento de extranjería, y en el presente caso no se nieva que concurre en los demandantes la condición de ascendientes de nacional española, que depuso en el acto del juicio y que tienen mas de 65 años, sin que el texto exija el cumplimiento de ninguna otra circunstancia

El articulo 124. 3 Reglamento de extranjería. modificado por RD 629/ 2022 regula en el apartado b, la autorización excepcional por arraigo familiar cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años que se concederá por un periodo de 5 años habilitando para trabajar por cuenta ajena o propia.

Por lo que se refiere a la existencia de un título anterior por el que entró en España, lo cierto es que la existencia de una entrada con titulo válido no supone que tenga derecho a la autorización solicitada si no cumple los requisitos establecidos para ello. A sensu contrario, tampoco es necesario que la entrada en territorio nacional deba realizarse sin estar previamente en territorio nacional, no existiendo incompatibilidad entre el acceso legal por título válido y durante su estancia en territorio nacional obtener una autorización excepcional por arraigo familiar, al reunir los requisitos previstos en el articulo 124. 3 Reglamento extranjería, apartado b, por ser ascendiente mayor de 65 años de ciudadano español.

La sentencia 22/ 2024, dictada por la Ilma. Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ Castilla y León, de fecha 2.2.2024, en el recurso 2/ 2024, estudia en el fundamento de derecho octavo, la necesidad de seguro tras la modificación del articulo 124 por el RD 629/ 2022 ,al decir << a resolución administrativa impugnada, como segundo argumento para desestimar la solicitud de autorización, esgrime que la solicitante no acredita contar con un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada y que no sea a cargo de la asistencia social española, ni que tiene suscrito un convenio especial de prestación de asistencia sanitaria para personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias con el Sistema Nacional de Salud, como viene exigido, según la Administración por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud )>,en redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio.

Este argumento no ha sido objeto de examen en la sentencia apelada, ni tampoco ha sido planteado en esta segunda instancia, si bien la actora en su demanda, señalaba que ese motivo esgrimido por la Administración en su resolución debe ser rechazado porque en los supuestos de arraigo el RD 629/2022que modifica el art. 124.3.b) del RD 557/2011 y tampoco en la plataforma utilizada para formular dicha petición viene exigiéndose dicho requisito como obligatorio por la Administración para conformar dicha solicitud, sin que por otro lado dicha Administración haya requerido durante la tramitación del expediente la aportación de mencionado seguro médico, si es que consideraba ya que era un requisitos obligatorio de cumplir, segundo, que según la actora, se aportó como documental núm. 4 con la demanda rectora del procedimiento.

Considera la Sala que este segundo motivo esgrimido por la Administración para denegar dicha autorización de residencia temporal por razones excepcionales por razones de arraigo familiar, no puede ser aceptado por esta Sala como causa legal o reglamentaria suficiente para denegar dicha solicitud, y ello es así sobre todo porque ni en el art. 124.3.b), ni en los arts. 128 y 129, lo tres del RD 557/2011 que regulan los requisitos exigidos para poder acceder a dicha solicitud por razones de arraigo familiar, exigen tener que acreditar la existencia de un seguro de enfermedad que dé cobertura a la asistencia primaria, asistencia especializada, atención hospitalaria y posibles intervenciones quirúrgicas, con una vigencia equivalente a la autorización solicitada, como por ejemplo si se sigue exigiendo en el art. 46.e) y en el art. 51.2.c) del RD 557/2011 para el supuesto, respectivamente, de concesión de la autorización inicial de residencia temporal no lucrativa y de renovación de dicha autorización, lo que evidencia que cuando se ha querido exigir dicho requisito como obligatorio o indispensable se ha hecho, lo que no ocurre para el supuesto de autos.

Y tampoco la obligatoriedad de dicho requisito viene contemplada en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud ,tras su modificación por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio ,ya que no debemos olvidar que según la Exposición de Motivos de dicho RD Ley, su finalidad parece ser otra:

"El presente real decreto-ley obedece fundamentalmente a la necesidad de garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, a garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español.

Esto se lleva a cabo mediante la recuperación de la titularidad del derecho a la protección de lasalud y a la atención sanitaria a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, que tengan establecida su residencia en el territorio español, incluyendo aquellas que en aplicación de los reglamentos comunitarios o convenios bilaterales tengan acceso a la misma en la forma que estas disposiciones lo indiquen".

Y esta previsión se desarrolla en los arts. 3 , 3bis, y 3ter de la citada Ley 16/2003 ,disponiendo el citado art. 3.1 lo siguiente:

"1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español...".

Y precisando el art. 3.ter. 1 y 2) lo siguiente:

"1. Las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España tienen derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española, tal y como se establece en el artículo 3.1.

2. La citada asistencia será con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes siempre que dichas personas cumplan todos los siguientes requisitos:

a) No tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, en virtud de lo dispuesto en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable.

b) No poder exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia

c) No existir un tercero obligado al pago".

Por lo expuesto, no exigiéndose a la actora en la normativa trascrita y aplicable tener que acreditar el requisito de contar con un seguro de enfermedad, es por lo que debemos concluir que la ausencia de dicho requisito no podría justificar la denegación de la autorización solicitada, lo que hace innecesario tener que entrar a valorar si el contrato de seguro de asistencia médica y hospitalaria concertado por la actora con la entidad médica ASISA continuaba en vigor a la fecha de formularse la solicitud, toda vez que con la documental aportada con la demanda solo se acredita tener concertado dicho seguro entre el 15.8.2022 y el 31.12.2022 y que dicha póliza era prorrogable por periodos anuales, pero no costa si efectivamente se materializo dicha prórroga.>>

Tal y como señala la Sala Contenciosa Burgos, la normativa en materia de extranjería para el caso de autorización excepcional por arraigo familiar del articulo 124. 3 b, por ser ascendiente mayor de 65 años de nacional español no se exige concertar un seguro, por lo que procede estimar el recurso contencioso, al ser la única causa de denegación de la autorización junto con la entrada por otro título, sin que ambas cosas sean contrarias al ordenamiento jurídico e impidan la concesión de la autorización solicitada.

Procede estimar la demanda formulada por el letrado Sr. Sanz, en representación de la parte actora, declarando no ajustado a derecho la resolución impugnada, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a obtener la autorización solicitada por los demandantes que será expedida por la administración demandada.

SEGUNDO .- COSTAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA, dada la estimación de la demanda procede la condena en costas a la Administración demandada, si bien teniendo en cuenta la cuantía del recurso y la complejidad de la cuestión controvertida, se fija en un importe máximo de 600 euros- IVA incluido-.

TERCERO-RECURSO

En base a lo dispuesto en el Art.- 81.1 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, de cuantía indeterminada , la presente sentencia no es firme, pudiendo interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Ilma. Sala de lo Contencioso del TSJ Castilla y León, sede Burgos.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.