Sentencia Contencioso-Administrativo 30/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia nº 1, Rec. 4/2022 de 04 de marzo del 2022

PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE. CUESTION FONDO

La parte actora impugna la decisión administrativa de expulsión del territorio nacional por carecer de documentación legal en España, y por las razones que se invocan en la resolución impugnada.

En primer lugar, respecto del procedimiento preferente, la sentencia Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo, sección 5ª, de fecha 22.11.2021 dice << a LOEX establece expresamente ( artículo 63 bis) que cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el procedimiento a seguir será el ordinario, añadiendo -en línea con lo establecido en el artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008- que la resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, cuya duración oscilará entre siete y treinta días a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución (plazo que, en su caso, podrá prorrogarse prudencialmente en atención a las circunstancias concurrentes).

Por tanto, si la normativa establece que, fuera de los supuestos a que se refiere el artículo 63, la tramitación de la expulsión deberá llevarse a cabo por el procedimiento ordinario, es lógico inferir que cuando la Administración decida tramitar la expulsión por el procedimiento preferente deberá justificar esta decisión, esto es, deberá motivar su elección indicando las razones que le asisten para ello, con base en la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 63 LOEX.

Ello no obstante, cabe señalar -conforme a doctrina jurisprudencial reiterada- que la ausencia o insuficiencia de motivación a este respecto no determina necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente fuera aplicable por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 63, el defecto de motivación, en los casos en que no produzca indefensión material (porque el recurrente haya podido defenderse y participar en todos los trámites puestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente), podrá considerarse una mera irregularidad no invalidante.>>

En el escrito de demanda , la parte solo alude a una indefensión formal, sin argumentar que la tramitación por el procedimiento preferente le haya ocasionado indefensión material, de tal manera que la tramitación del procedimiento preferente constituiría una infracción del ordenamiento jurídico no invalidante

La situación de estancia ilegal en territorio nacional ha venido afectada por sendas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fechas 23.4 2015 y 8.10.2020, que ha sido interpretada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia. En concreto la Ilma. Sala de Burgos en sentencia de fecha 23.11.2020 dice en el fundamento de derecho tercero " Sobre el particular se venía interpretando con reiteración y uniformidad por la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8602/2003, de fecha 18 de enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8735/2003, de fecha 25 de enero de 2007, dictada en rec. de casación 7986/2003, de fecha 9 de febrero de 2007 dictada en rec. de casación 9591/2003, entre otras, y la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, Sentencia, entre otras, de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el PAB 205/06 seguido ante este Juzgado, sobre la exigencia de que concurran más circunstancias que la de la estancia irregular en España para acordar la expulsión, la cual requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

El criterio que al respecto mantenía la Jurisprudencia del T.S., puede resumirse en los siguientes términos: En la L.O. 7/85 de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en los que se aplicaba la multa no podían ser sancionados con expulsión.

La L.O 4/2000, de 11 de Enero (arts. 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por la L.O. 8/2000 de 22 de Diciembre (arts. 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art. 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español" e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia", de lo que se colige que el encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Lo que se deduce igualmente del art. 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53 a), es decir, de la permanencia ilegal.

En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa y en cuánto sanción más grave y secundaria se encuentra la expulsión, la cual requiere para ser impuesta de una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que ésta es castigada con multa. La administración debe explicar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada.

En consecuencia, tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión, es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.

Pero en los casos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia Sala CA Burgos dice - Sin embargo, por lo que se dirá, no cabe remontarse a la jurisprudencia del TS, ni de la Sala del TSJ de Burgos, ni tampoco procede aludir al principio de confianza legítima para imponer una multa en lugar de la sanción de expulsión en estos casos de estancia irregular, sino que necesariamente debe tenerse en cuenta la doctrina que resume la Sentencia de la Sala del TSJ con sede en Burgos en el recurso de apelación158/2016, de fecha 18 de Noviembre de 2016, que se reitera en la Sentencia de dicha Sala de fecha 24 de Marzo de 2017, rec. apelación nº 206/2016, en las que se establece lo siguiente: "...Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la LO. 4/2000 . En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.C), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la LO. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: "28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. 29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. 30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Victorio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35). 34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:201'2:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 . 36.La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión. 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 , adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. 39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39). 41.En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

Y haciendo aplicación de tales criterios, la Sala del TSJ de Burgos en su Sentencia de 29 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2015 expuso el siguiente razonamiento: " Haciendo aplicación de mencionados criterios jurisprudenciales al caso de autos, procede rechazar también en apelación la denuncia de vulneración del citado principio de proporcionalidad. Y no se infringe dicho principio al optarse por la sanción de expulsión: primero, porque según la sentencia trascrita del TJUE ante un caso como el de autos la LO 4/2000 debiera haber previsto la sanción de expulsión y no la de multa al no darse en el presente supuestos las excepciones contempladas en la directiva 2008/115/CE ; segundo, porque en el caso de autos concurren en el apelante una serie de circunstancias negativas que junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español, y tales circunstancias son las ya reseñadas por esta Sala en el F.D. primero de esta sentencia y que aparecen también mencionadas tanto en las resoluciones administrativas impugnadas como en la sentencia apelada; y tercero, porque tanto aquellas como éstas razonan, explican y justifican no solo la concurrencia de tales circunstancias negativas sino también porqué se opta por la expulsión, sin que por otro lado, el apelante ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptarla sanción de expulsión... "

Por su parte el fundamento de derecho QUINTO Sala Burgos dice .- Y sobre la aplicación retroactiva o no del criterio expuesto en dicha STJUE ha tenido dicha Sala la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de fecha 1 de Abril de 2016, dictada en el recurso de apelación 25/2016, y lo ha hecho con el siguiente tenor: " Con base en el anterior criterio jurisprudencial reseñado procede rechazar el presente motivo de impugnación por cuanto que no es cierto que la sentencia apelada haya errado al interpretar y aplicar la citada sentencia del TJUE, sino más bien todo lo contrario ya que lo que ha hecho es aplicar al caso de autos el derecho comunitario, así la citada directiva 2008/115/CE de conformidad con los principios de primacía y aplicación directa y de conformidad con la interpretación que de dicha Directiva ha hecho la sentencia trascrita.

Por tanto, no es cierto que el contenido de dicha sentencia no deba afectar o modificar la interpretación y aplicación que tanto el TS como los TTSSJJ han venido haciendo del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000 , modificada por la LO 4/2009, ya que por encima de dichos preceptos se encuentra el contenido de la Directiva interpretada y aplicada por dicha STJUE, que es de aplicación preferente por mor de los principios de primada y de efecto directo. Por otro lado, no le corresponde a esta Sala afirmar como lo hace el apelante que dicha sentencia del TJUE llega a una conclusión viciada por partir presuntamente de una premisa incompleta, ya que el mayor interprete del Derecho de la Unión es el citado Tribunal que es al que en último lugar le corresponde velar para que el derecho interno de cada país de la Unión se ajuste y se adecué al Derecho de la Unión; y tercero porque no existe ningún impedimento legal ni jurisprudencial para poder aplicar el criterio acogido por dicha sentencia de forma retroactiva a los procedimientos administrativos incoados y resueltos con anterioridad a que se pronunciara dicha sentencia, toda vez que lo que aquí se aplica es la citada Directiva 2008/115/CE en los términos en que es interpretada por dicha sentencia, siendo no solo dicha Directiva muy anterior al citado procedimiento, sino que también la finalización del plazo en el año 2.010 para su obligada transposición al ordenamiento interno español es muy anterior al inicio de dicho procedimiento, por lo que su defectuosa trasposición mediante la LO 4/2009, reformando la ley orgánica 4/2000, no impide para que pueda aplicarse en este ámbito de forma directa mencionada Directiva con preferencia a dicha Ley Orgánica, como consecuencia de los principios de primacía y de efecto directo del derecho de la Unión Europea contenido en dicha Directiva frente al derecho Español contenido en mencionada LO 4/2000. Resulta evidente por tanto y por otro lado que el presente caso es muy distinto al enjuiciado por la Sentencia del TEDH (Asunto del Río Prada v/s España) núm. 42750/09, de 21.10.2013)".

En todo caso este criterio jurisprudencial es acorde con lo dispuesto en el art. 4. bis. 1) de la LOPJ cuando dispone de forma clara que: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Sigue afirmando dicha Sala del TSJ en las referidas Sentencias: "...Por tanto, haciendo aplicación de mencionado precepto y de la Jurisprudencia trascrita, procede rechazar también el único motivo de impugnación toda vez que lo razonado y resuelto al respecto por la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, así a la Jurisprudencia del TJUE y también al criterio de esta Sala, sin que ello resulte desvirtuado por el criterio aplicado por otros tribunales, como la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha 25.10.2015, dictada en el recurso de apelación 419/2015 , o la sentencia de Córdoba a la que se refirió la Letrada del recurrente en el acto de la vista, toda vez que lo que nos está diciendo el TSJUE en su sentencia es que apliquemos de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE , que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la LO. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal, y no la de multa. Por tanto, no estamos aplicando de forma retroactiva dicha sentencia del TJUE sino que lo que estamos haciendo es aplicar el Derecho de la Unión Europea en los términos interpretados y exigidos por el TJUE y por la LOPJ. Y en el caso de autos procedía la expulsión porque el apelante carecía de permiso y/o autorización de residencia, es decir que se encontraba irregularmente en territorio español, y por el contrario no concurren en su persona ninguna de las causas o situaciones que pudieran haber eludido o excepcionado la obligación de retomo a que se refiere la citada STJUE.

Es decir y a modo de resumen, en la actualidad en caso de estancia irregular no se puede imponer la sanción de multa en lugar de la expulsión y debe procederse a la expulsión, salvo en el caso de que las autoridades nacionales puedan y deban tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ya que esta Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley Española de Extranjería, que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, por ello la tesis de la parte apelada no puede ser acogida ya que la multa no es posible y lo que procede es la decisión de retorno, que no es sino la orden de expulsión conforme a la redacción de la normativa española, salvo que concurran las circunstancias excepcionales previstas en la Directiva, la decisión de retorno o salida voluntaria a la que se alude en el escrito de oposición a la apelación, no es más que la materialización de la expulsión necesaria en caso de estancia irregular salvo la concurrencia de los casos excepcionales indicados en la Directiva.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia SALA BURGOS, de fecha 23.11.2020 dice << Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Por otro lado, el apelante denuncia frente a la sentencia apelada, no solo que no procede dicha expulsión porque concurre arraigo familiar del apelante en territorio español, al convivir con su esposa y su hijo nacido en España, que dispone de una promesa de contrato de trabajo e igualmente señala que la expulsión acordada vulnera la protección del interés superior del menor reconocido en la LO 1/1996, el derecho de los menores a residir en España, así como el derecho a la vida familiar de los mismos.

Para enjuiciar el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que, sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa (contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000), ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Sixto ( C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115 , tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

"28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Victorio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor , C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

6º.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A)"Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C)"Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero).

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente: "...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ "los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión".

Al hilo de lo anterior debemos significar que esta Sala ha conocido la reciente sentencia dictada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de octubre de 2020 en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha, sentencia C-568/19, en la que el referido TJUE ha concluido de la siguiente manera:

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C- 8/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-03/18 y C- 429/18, EU:C: 2020:219 , apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C- 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que, como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores fue recogida por la Jurisprudencia del TS, pero no se establece expresamente por la normativa integrada por el 53.1 a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009. Para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente.

Así como igualmente se debe tener en cuenta que cuando se trata de resolver sobre la expulsión de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

"Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE )», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

Y recientemente la sentencia 366/ 2021 , sección 5ª de Sala Tercera del TS de fecha 17.3.2021 dice en el fundamento de derecho cuarto << CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que « la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.>>

Y concretamente sobre las circunstancias agravantes, dice la sentencia Sala CA TS de fecha 17.3.2021 dice en el fundamento de derecho tercero << Sentado lo anterior, s omos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008; ECLI:ES:TS:2008:6172); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157).

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias « que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» (sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación>>

En el presente recurso, nos encontramos con un extranjero que no tiene habilitación para permanecer en territorio nacional, siendo los datos que derivan del expediente administrativo los siguientes:

· El demandante nació en Albania, en fecha NUM000.1990 , constando actualmente 21 años, constando su pasaporte con validez hasta el 30.3.2021

· El demandante no ha realizado actuación alguna para regularizar su situación en España

· El demandante fue detenido por la Policía judicial de Segovia, en fecha 1.12.2020 y en fecha 27.8.2021 por un delito contra la salud pública en fecha 27.8.2021, encontrándose en el Centro Penitenciario, a disposición del Juzgado de Instrucción nº 2 de Segovia, en el seno del procedimiento abreviado 313/ 2021

Con estos elementos, hemos de indicar que concurre circunstancias agravantes que permitan avalar la legalidad de la expulsión, observando en el expediente administrativo que el demandante se sigue un procedimiento judicial por un delito contra la salud pública, en el que se ha decretado prisión provisional, lo que supone un juicio provisional e indiciario de la comisión de un ilícito penal, lo que supone una antecedente desfavorable, y sin que la presente resolución suponga pronunciamiento anticipatorio de la responsabilidad del demandante, que goza de la presunción de inocencia, pero lo cierto, es que la existencia de un procedimiento judicial en la que el demandante aparece como investigado, y frente al que se ha acordado la medida cautelar de prisión, que supone la limitación de un derecho fundamental , de tal manera que la medida de prisión derivada del proceso penal que se sigue contra el demandante es un elemento desfavorable, que junto a la ausencia de regularización en territorio nacional es causa suficiente para la expulsión de territorio nacional.

Por lo que se refiere a la proporcionalidad, hemos de indicar que los elementos desfavorables es la existencia de la causa penal en la que se ha decretado prisión provisional contra el demandante , de tal manera que la imposición proporcionada a los datos del expediente administrativo es la prohibición de entrada en España durante un periodo de 3 AÑOS Y 6 MESES, dado que la previsión del artículo 58. 1 LOEX establece un periodo máximo de expulsión es de 5 años, de tal manera que no concurre circunstancias para la imposición del máximo periodo, debiendo graduarse en la extensión indicada.

Procede estimar parcialmente la demanda formulada, declarando no ajustada a derecho la resolución, reduciendo el periodo de prohibición de entrada en territorio nacional y en el espacio Schengen

SEGUNDO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139 LJCA, no procede la imposición de costas, dada la estimación parcial.

TERCERO.- RECURSO

Frente a esta resolución, por ser de cuantía indeterminada, puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA Burgos.

Vistos los preceptos legales citados y otros de general y pertinente aplicación;