Sentencia Contencioso-Administrativo 28/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 176/2021 de 17 de febrero del 2022

PR IMERO.- De las alegaciones de las partes.

1. 1º.- La demanda. Sostiene la hoy demandante que prestó diferentes servicios en régimen de contratos de servicio para la Junta de Comunidades, tal y como consta a la propia administración. Afirma que desempeñó su trabajo ininterrumpidamente bajo las ordenes de la Delegación de Agricultura de la JCCM, la cual organizaba el trabajo, suministraba el material de uso personal (vestimenta), tareas técnicas (crotales, tubos, agujas...) y administrativas (bolígrafos, material de oficina, etc), proporcionaba las dependencias de la propia Administración, que asimismo controlaba horarios, permisos y vacaciones.

Considera que la relación real entre la Junta y ella misma era laboral atendiendo a la doctrina que considera de aplicación de la Sala de lo Social del TSJ y que debe procederse a la revisión de oficio de los mismos, a efectos de que se reconozca lo anterior, pues considera que se produce una discriminación entre el personal temporal y el personal indefinido en los términos así expuestos. se ha reconocido a otros funcionarios en supuestos similares, reconocimiento que ha venido el momento de superar una oposición y adquirir la condición de funcionarios fijos, con discriminación respecto a los funcionarios interinos.

1. 2º.- La contestación de la administración. Dice la administración que el recurso se interpone frente a la inadmisión de oficio, pero es en relación a la resolución de 13 de Junio de 2008. Ello es una solicitud efectuada por la propia demandada

En relación al fondo del asunto se solicita la revisión conforme al derecho de igualdad. Se viene a reproducir y viene a señalar que les consta que se ha reconocido a otros funcionarios. Se adjuntó un reconocimiento en cuestión. En relación a ello, ya se ha pronunciado la misma, así como el dictamen del consejo consultivo. Se señala en el dictamen del consejo consultivo. En la página 62, se puede ver que el consejo consultivo prevé que la revisión de oficio es excepcional y limitado. Para apreciar la desigualdad, debe acreditarse un término de comparación adecuado. Se remite a la resolución y al dictamen del consejo consultivo. En definitiva la demandante no ha probado la situación del funcionario de carrera, siendo que no se ha probado que la situación del funcionario sea igual a la suya. No se ha producido la vulneración del derecho a la igualdad. Se entiende que debe desestimarse la misma.

Se debería proceder, en cualquier caso, que se procediese a la revisión de oficio por la administración. No considera justificada la desigualdad.

SE GUNDO.- Expediente administrativo y documentación de la que se dispone.

2.1º.- Se inicia el expediente con la petición de revisión de oficio de 15/11/2020. En el mismo se señala, igual que se hace en la demanda, que consta a la demandante que se ha reconocido la petición que hace a otros funcionarios, aunque no los identifica. Aporta la resolución de reconocimiento de trienios que aquí pide que se revise por considerarla nula.

En otras partes del expediente consta como se le solicitó por la hoy demandante (pág. 16) el reconocimiento de los servicios que la propia administración reconoce bajo el amparo de un contrato de asistencia técnica (pág. 17), además de los servicios que como interino se le reconocían.

2.2º.- La revisión de oficio fue admitida a trámite por la administración en fecha de 18 de Enero de 2021, dándose traslado al Consejo Consultivo para el dictamen.

2.3º.- Consta en el folio 41 la solicitud de Torcuato que pide que se le certifiquen servicios de campo. En este sentido los servicios que reclama son en la misma condición que los que pide la hoy demandante (contrato de asistencia técnica), tal y como la propia Junta se encarga de certificar al folio 42.

2.4º.- La propuesta de resolución es denegatoria señala en la página 45 que " Con los documentos que ha aportado en el trámite de audiencia solamente ha acreditado que D. Torcuato solicitó que le certificaran esos servicios y que efectivamente la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente certificó que el citado funcionario prestó servicios en virtud de varios contratos de asistencia técnica. En consecuencia, la interesada no ha acreditado que haya habido un tratamiento desigual al que ella ha recibido, por lo que no puede apreciarse que exista la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ni, por ello, que concurra en la resolución cuya revisión de oficio se solicita la causa de nulidad" . Explica, además, el origen de aquel certificado que dice que es " Además, hay que tener en cuenta que en el certificado emitido a D. Torcuato se indica que el mismo se emitió "a efectos de antigüedad por extensión de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, dictada en los Autos 401/01 ". Explica el origen y naturaleza de aquel proceso cuando afirma " Además, hay que tener en cuenta que en el certificado emitido a D. Torcuato se indica que el mismo se emitió "a efectos de antigüedad por extensión de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Toledo, dictada en los Autos 401/01 ". En la citada sentencia, se reconocieron al recurrente, a efectos de trienios, varios periodos de servicios prestados en virtud de contratos administrativos que tenían por objeto la realización de campañas de saneamiento ganadero porque, según se dice en el fundamento de Derecho segundo de la mencionada sentencia, "...está acreditado, mediante la prueba testifical practicada en el acto de la vista, que el recurrente y otros compañeros de trabajo en las mismas condiciones, es decir, con contratos administrativos, desempeñó su trabajo ininterrumpidamente, bajo las órdenes de la Delegación de Agricultura, la cual organizaba el trabajo, suministraba todo el material tanto de uso personal (vestimenta) como para las tareas técnicas (crotales, tubos, agujas...) y administrativas (bolígrafos, material de oficina), su trabajo se desarrollaba parte de campo, parte administrativa en las dependencias de la Administración y que las vacaciones y licencias tenían que dar parte a la Administración, además de tener el mismo horario que el de la Administración".

2.5º.- El consejo consultivo señala igualmente que no hay discriminación por razón de la temporalidad de sus relaciones con la administración. Afirma (f. 56) que ya se le reconocieron dichos trienios. Señala también que no consta que los contratos que realizara la hoy demandante no consta que fueran en fraude de ley (p. 59) y que por ello no puede hablarse de una discriminación o desigualdad en el trato.

2.6º.- La resolución finalmente desestima en base tanto en los criterios de la propuesta de resolución, como del dictamen del consejo consultivo (p. 65).

TERCERO.- Sobre la discriminación alegada.

La discriminación que dice haber sufrido no es en relación a un trabajo equivalente como temporal. Aquí se trata de unas prestaciones de servicios en régimen de un contrato administrativo de asistencia técnica en las campañas de saneamiento ganadero identificadas en el documento aportado con su demanda. La discriminación es del temporal respecto del fijo porque, en su forma de presentar la demanda, el contrato de asistencia técnica encubre la realidad de una relación laboral temporal y sus resultados son discriminatorios respecto del resto de empleados públicos fijos equivalentes, lo que supone una desigualdad de trato prohibida conforme al art. 14 CE y a la Directiva 1990/70/CEE, arts. 4 y 5.

Dice la demandante que tales contratos han sido declarados en fraude de ley por el TSJ de Castilla La Mancha en una sentencia, de la jurisdicción social, de fecha de 9 de Marzo de 2000 (rec. 207/1999), lo cual es cierto.

Las sentencias que citan señalan o reconocen que las relaciones sometidas a la mismas están sujetas a derecho laboral. Afirma " la doctrina de unificación viene señalando que, cuando se plantea una petición de declaración de laboralidad de una relación de prestación de actividad, al margen de cual sea finalmente la declaración sobre su existencia, o sobre las peculiaridades del mismo, es decir, sobre su naturaleza laboral, administrativa, civil o mercantil, debe tenerse como competente la jurisdicción social, de conformidad con el artículo 2º,a) de la citada norma procesal, en cuanto que es una materia de índole social la que se postula, es decir, la declaración de existencia o no de contrato de trabajo, lo que es propio de este orden jurisdiccional social (por todas, STS de 2-2-98 o 29-9-99 ). A mayor abundamiento, ya en concreto respecto a la cuestión ahora planteada, el órgano judicial de instancia no hace sino seguir lo que ha sido resuelto por esta misma Sala, en anterior Sentencia de 3-11-98 , recaida resolviendo caso similar. Por lo tanto, existe contestación por parte de la Sentencia recurrida, tanto explícita como implícita, a la excepción alegada, y además, en unos términos acordes con la doctrina de esta Tribunal, por lo que no es de estimar que haya existido ninguna de las infracciones normativas denunciadas por la Junta de Comunidades recurrente.

Igualmente dice que " La Sentencia objeto del recurso estimó la primera cuestión, y declaró que existe una relación laboral entre las partes, que en cuanto que deviene de una trabazón irregular, implica, de conformidad con la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, derivada de lo que establecen los artículos 103,3 y 23,2 del texto constitucional, la declaración de la misma como de relación laboral de naturaleza indefinida, con duración hasta que la plaza se cubra reglamentariamente, y con todos los derechos inherentes a tal declaración, por tanto, retributivos incluidos, de conformidad con la normativa general y sectorial que sea la aplicable. Sin embargo, dicha Sentencia no estimó la petición secundaria de condena a determinada cantidad, como consecuencia de entender que no se concreta en el Suplico de la demanda cual era la categoría que le correspondía a la demandante, aunque si lo indicara en el hecho 5 de la misma, y por no cuantificar la retribución correspondiente a la reclamante, señala la Sentencia, al solamente indicarse la cantidad reclamada".

En este sentido los hechos probados de la sentencia de instancia dicen " PRIMERO.- La actora Dª Fidela , con D.N.I. N° NUM000 , con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 n° NUM001 , viene prestando sus servicios para la demandada a partir del 28-11-91 en virtud de:.- -- 1°) un Contrato para la realización de trabajo especifico y concreto, no habitual al amparo del R.D. 1.465/85 en el centro de Guadalajara por el precio de 3.440.000 Ptas. en firme y sin poder ser objeto de revisión por ninguna circunstancia abonándose dicho precio según se vayan realizando la Obra o Servicio, el plazo de ejercicio finalizará como máximo el 31-12-92. El contrato es de naturaleza administrativa (10) pudiendo recurrir en defensa de sus derechos ante la Jurisdicción C.A. (FF. 78 al 80).- -- Le sigue un 2° contrato 12-4-93 de análoga naturaleza que el anterior variando el precio que es de 2.800.000 Ptas. y finalización el 30-11-93 (FF. 81-83).- -- Le sigue un 3° contrato en la modalidad de Asistencia Técnica con fecha 18-4-94, consistente en la realización del Servicio Técnico Veterinario de Coordinado Central de las Campañas de Saneamiento Ganadero de Ganado Bovino/ovino/caprino de la Región, contrato de carácter administrativo según lo dispuesto en el D. 1005/74 de 4 de Abril (Contrato de Asistencia) importe del precio es de 2.800.000 Ptas. por todos los costes y toda clase de impuestos y la cuestión litigiosa se somete a la Jurisdicción C.A. (FF. 85-87) finalizó el 30- 12-94.- Le sigue un 4° Contrato igual que el anterior de 24-5-95, precio de 2.054.400 Ptas. y terminación el 31-12-95.- Le sigue un 5° Contrato de Servicios de 28-12-95 para el desarrollo de los trabajos de coordinación en las Campañas de Saneamiento Ganadero de ganado bovino, ovino y caprino, precio de 3.266.496 Ptas. ejecución 1-1-96 al 31-12-96 al igual que los anteriores (F. 92-95).- Le sigue un 6° Contrato de Servicios de 27-12-96 por igual objeto, precio de 2.784.000 y desde 1-1- al 31-12-97, fecha en que finalizó el contrato (F. 96-99).- Le sigue un 7° contrato de Servicios de 31-1-98 con idéntico objeto, precio 2.778.383 pesetas hasta el 31-12-98 (f.100-103).- SEGUNDO.- La actora ha venido percibiendo durante todo el año 1.997 la cantidad de 232.000 Ptas. mensuales, sin deducción de impuesto alguno (F. 109-120) y en el año 1998, en el mes de Enero percibe 13.271 y en Febrero y Marzo las de 188.255 pesetas, deduciendo el I.R.P.F. Y EL I.V.A.; ha disfrutado de vacaciones en dicho año del 16 al 27 de Junio (f 121); viene utilizando papel impreso y demás medios de la demandada (125-151); la correspondencia la recibe el centro de la demandada (152-155 bis); así como el FAX (155); ha realizado en los ejercicios de 1.996 y 1.997 las autoliquidaciones del I.R.P.F. E I.V.A. (112-113), figura dada de alta en el TAE de VETERINARIOS en 1.997 (114), se encuentra afiliada al R.E.T.A. con el n° NUM002 desde el 1-5-95 (115). Se encuentra Colegiada en el Colegio de Veterinarios; y no esa sometida a vigilancia horaria entre otras.- TERCERO.- Consta que por Resolución de 22-1-98 (B.O.C.M. 6-2-98) se hace publica la adjudicación definitiva del Concurso Público para la campaña del año 1.998, figurando entre 9 empresas la actora, lote 9, siendo el importe de la adjudicación de 2.778.384 pesetas (F. 117), así como el pliego de CLÁUSULAS administrativas particulares para la adjudicación de 9 Servicios Técnicos Veterinarios (f 123-154), el acta de reunión de la mesa de contratación de 9-1-98, habiéndose presentado 21 empresas y figurando el n° 18 la actora (f 156-158 y 164), la cual en el concurso de coordinación obtiene 59,67 puntos, quedando la 2a entre los 8 restantes para ALBACETE, (159) y para la Provincial de Toledo queda la 3a con una puntuación de 51,33 de los 5 concursantes restantes (162-163).- CUARTO.- Consta haber interpuesto Reclamación Previa el 4-12-97 solicitando le fuera reconocida su relación laboral y ser calificado por tiempo indefinido. siendo desestimada por resolución de 26-1-98 (177-186).- QUINTO.- Las campañas de saneamiento ganadero son competencia de la Consejería de Agricultura sin limite temporal (p 11, folio 190) y vienen siendo de carácter anual (p32 fol 196).- Consta informe de la Inspección de Trabajo de 3-6-98 (f. 40-44).- En la tramitación de este Juicio, se han observados las prescripciones legales ".

En la otra sentencia que cita, la STSJ de Castilla La Mancha, sala social, 3 de Noviembre de 1998 (rec. 1103/1998) dice " el actor, veterinario de profesión, ha venido prestando, sus servicios como tal a la Junta de Comunidades, de: forma prácticamente ininterrumpida, desde el 22-11-90 al 31-12-97, para las sucesivas campañas de saneamiento ganadero de, la Junta y ello en base a la formalización de siete: contratos de carácter administrativo, de los cuales en los tres primeros se indicaba que lo eran para la realización de trabajo especifico y concreto, no habitual en el centro de Guadalajara; el 4º y 5º para Asistencia Técnica consistente en la realización del Servicio Técnico Veterinario de Coordinación Central de las Campañas de Saneamiento Ganadero de Ganado Bovino/Ovino/Caprino de la región; y el 6º y 7º contrato de servicios para el desarrollo, igualmente, de los trabajos de coordinación en las Campañas de Saneamiento Ganadero de ganado bovino, ovino y caprino. Contratos todos ellos en los que se fijaba un precio global determinado, si bien al actor se le abonaba una cantidad fija mensual que se percibía incluso durante el mes en que se disfrutaba de vacaciones, siendo estas previamente autorizadas por la persona, competente, así como cada uno de los permisos solicitados. Los servicios en los que se traducía la actividad desempeñada por el actor se configuraban como propios, habituales y correspondientes a las competencias propias en la materia de la Junta de Comunidades, siendo así que para su desarrollo se hacia entrega al demandante de todos y cada uno de los medios materiales necesarios para su consecución, llevándose a cabo en las oficinas administrativas de la Consejería de Agricultura en igualdad de condiciones que el resto de los empleados de la misma y sin diferenciación en los trabajos desempeñados por unos y por otros, y si bien no tiene unas horas de entrada y salida rígidamente establecidas, si que tiene que justificar sus ausencias, siendo en la práctica el tiempo de prestación de servicios el mismo que el de los demás empleados.

3.2º.- De lo hasta aquí expuesto colegimos:

I.- Que la laboralidad y el fraude de ley guardan relación con las condiciones en las que se prestaba el servicio, pues se establece la necesidad para dicha declaración que los elementos de trabajo y ordinarios para la prestación sean de titularidad y puesta a disposición por la administración.

Sobre esta cuestión carecemos de cualquier prueba. No se nos ha ofrecido nada. Habrá de analizarse a quien le corresponde esta carga de la prueba, pues no se comparte la actitud omisiva de la administración.

II.- Que aquí (en las sentencias sociales) se demandó mientras se mantenían en la relación contractual, declarando la misma en fraude de ley y la vigencia de una relación laboral.

Aquí no se demanda existiendo el vínculo sino que se pide frente a la resolución que acordaba el reconocimiento de los trienios y excluía los trienios en los cuales se prestaron servicios por razón del contrato. El efecto de la discriminación alegada, no obstante, se mantendría vigente y permanente en relación con la posición del sujeto, pues le supondría la perpetuación de esa situación de fraude de ley que supone una diferencia de trato discriminatoria por el hecho de que no se demandó en su día, convalidando efectos que también pueden calificarse tanto de fraude de ley (una calificación con base en el art. 6.3 Cc) como de discriminación si no hay una explicación objetiva y legítima a la diferencia de trato entre sus compañeros, el resto de veterinarios afectados, y ella. Aquí no se nos ha dado más allá de que nunca se ha declarado el fraude de ley.

III.- Que las relaciones contractuales allí enjuiciadas son coincidentes en tipo contractual, fecha y órgano de contratación y responsable del mismo con la que unía a la hoy demandante dicho contrato. No se nos haya explicado qué diferencia a ella de estas relaciones analizadas por la sentencia o de la de su compañero que también obtuvo un reconocimiento similar en un juzgado contencioso en una reclamación de trienios atendiendo a lo que dice la propuesta de resolución.

3.3º.- El objeto de la petición de revisión era el reconocimiento de los trienios y la denegación del tiempo que la hoy demandante desempeñó con un contrato administrativo de asistencia técnica. Para que ello sea discriminatorio debería de haber un tratamiento diferente entre situaciones comparables, lo que debería llevarnos a poder afirmar que la situación de la misma en esos contratos era equiparable a la de un trabajador fijo o similar y sin que exista justificación para ese tratamiento. Si la había, la denegación de esos trienios es discriminatoria, con independencia de que se haya o no reconocido la misma en un juzgado social, pues aquí lo que se pide no es la declaración de laboralidad, sino unos efectos retributivos del art.. 23.b TREBEP.

En este sentido cabe decir que el trato diferente, para ser legítimo, debe estar basado en una justificación objetiva y razonable y, desde luego quien suscribe, considera que un fraude de ley no puede ser la objetiva y razonable explicación que exige la doctrina constitucional. De entenderse acreditada la existencia de ese fraude de ley podría dar lugar perfectamente a la revisión de oficio por muy restrictiva que sea la misma, pues no pueden perpetuarse efectos de un tratamiento discriminatorio (principio básico declarado con ocasión de las impugnaciones de RPT, mismo trabajo, misma retribución, mismos efectos).

3.4º.- El tipo contractual en las sentencias era el mismo. El órgano era el mismo. La situación no parece diferente y la administración simplemente niega la revisión porque la del funcionario que se nos muestra como término de comparación fue reconocida en extensión de efectos de una sentencia tras una prueba sobre los medios que empleaban o las circunstancias de la prestación.

Por las fechas en que aparecen (Abril de 2003) no podemos descartar que fuera la propia administración la que reconociera la extensión de efectos ( art. 110.2 LJCA anterior a la ley 19/2003), pues antes de la modificación de la LJCA la petición se dirigía en primer lugar a la administración.

El no ejercicio de la extensión de efectos no impide la petición por los cauces ajenos a la misma, como es la solicitud de reconocimiento de los trienios que es lo que se hizo, se denegó y ahora se pide su revisión. Si se acredita que la situación en la que se basa tal denegación es fraudulento, tal fraude no puede amparar un efecto jurídico legítimo sin caer en un formalismo exacerbado en perjuicio de los derechos fundamentales, especialmente, el de igualdad. La firmeza del acto no ampara la causa de nulidad, sino sólo modifica el procedimiento a través del cual anularlo ( Art. 113 LPAC) y restringe los motivos de revocación a los de nulidad plena del art. 47 LPAC, siendo que un trato discriminatorio lo es ( Art. 47.1.a LPAC) aunque el mismo se ampare en un acto o contrato en fraude de ley.

La revisión de oficio debe llevarse a cabo cuando se aprecia causa para ello, con independencia de que se dejara pasar el cauce ordinario (sea social o administrativo) para su impugnación.

3.5º.- Sobre la justificación de la discriminación, la carga de la prueba está muy delimitada por la jurisprudencia y se ha de tener en cuenta el principio de facilidad probatoria que atempera las reglas generales y que choca con la pasividad con la que se ha tratado en este caso la reclamación.

Dice la STS, sec. 1ª, de 12 de Noviembre de 2015 (rec. 899/2014) " Sobre la base de la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas y de la constatación de un mayor poder del demandado sobre la prueba en una generalidad de casos, derivado de su acusada proximidad y dominio sobre las fuentes probatorias, que desnivela profundamente las facilidades de una y de otra parte respecto de la prueba de los hechos que avalan la pretensión del trabajador, del empleado público o de quien simplemente busca acceder a un empleo, el legislador, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, ha establecido las reglas sobre la carga de la prueba en los supuestos de discriminación y de vulneración de otros derechos fundamentales, para lograr un reequilibrio de las posiciones de las partes frente al dominio de la prueba de una de ellas, teniendo en cuenta las dificultades o facilidades probatorias de que las partes disponen. El demandante en este tipo de litigios sobre vulneración de derechos fundamentales no queda liberado de realizar toda actividad probatoria. Por el contrario, ha de probar lo que ha sido calificado como "indicios racionales" o "principio de prueba". Una vez que el demandante ha realizado esa actividad, el demandado (empresario, Administración, etc.) deberá destruir la presunción, bien realizando "contraprueba" que destruya la base fáctica de la demanda, bien justificando que existe una causa justificadora de su actuación ajena a cualquier vulneración de derechos fundamentales.

8.- La trascendencia de estas reglas ha traspasado el ámbito del proceso laboral de tutela de los derechos fundamentales para pasar a ser un criterio de distribución de la carga de la prueba aplicable en otras jurisdicciones, en determinados litigios sobre vulneración de derechos fundamentales.

Así, el desarrollo que la Ley 62/2003, de 30 diciembre 2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha realizado de las Directivas 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ha extendido estas reglas sobre carga de la prueba a los procesos civiles y contencioso-administrativos en los que se pida la tutela frente a actuaciones discriminatorias por razón del origen racial o étnico, o bien por razón de la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas en materias relativas al acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua, el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional y la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.

La disposición adicional 5.3 de la Ley Orgánica núm 3/2007, de 22 de marzo , añadió al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un nuevo apartado 5, conforme a cuyo primer párrafo « [d]e acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ».

9.- Si bien dicha doctrina tiene su principal campo de aplicación en los litigios que versan sobre actuaciones discriminatorias, los principios que la inspiran son aplicables también a otros supuestos, con frecuencia relacionados con el ámbito del acceso al empleo, en los que se acciona con base en una alegada vulneración de derechos fundamentales y en los que puede apreciarse una dificultad probatoria para el demandante, por razón de su alejamiento de las fuentes de la prueba y los obstáculos con que se encuentra para acceder a ellas, mientras que, por el contrario, el demandado se encuentra en una situación de mayor proximidad a tales fuentes de las pruebas que le facilitan probar los hechos que desvirtúan las alegaciones del demandante. En tales casos, si existen indicios de que la actuación del demandado ha podido lesionar los derechos fundamentales del demandante, la falta de prueba de hechos y circunstancias que desvirtúen estos indicios de conducta lesiva de los derechos fundamentales, cuando pueda considerarse que la parte demandada tenía a su disposición las fuentes de la prueba de tales hechos, ha de afectar negativamente a la parte demandada, permitiendo la estimación de las pretensiones del demandante. Han de aplicarse en estos casos los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deben preponderar sobre el criterio tradicional de atribuir al demandante la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión".

3.6º.- Por tanto la actitud simplemente pasiva de la administración de cara a la justificación de la situación de la hoy demandante choca contra las reglas de la carga de la prueba, pues señalado por el demandante una serie de cuestiones indiciarias que son varias declaraciones previas de su tipología contractual como fraudulenta tanto en el social, como en el contencioso, la existencia de compañeros a los que se les ha reconocido dicha situación y demás cuestiones que antes hemos señalado (equivalencia del tipo contractual y las coincidencias mencionadas), lleva a considerar que la facilidad probatoria le hubiera llevado a acreditar esa inexistencia de discriminación que ahora alega siquiera aportando cualquier elemento que pudiera hacernos pensar que la situación de la hoy demandante es o ha sido distinta a la de sus compañeros con esos mismos contratos celebrados, además, por la misma administración, en las mismas o similares fechas y por los mismos órganos con unos mismo fines para los mismos programas. No sabemos en qué se diferencia el contrato de la hoy demandante de los otros contratos nulos.

3.7º.- La pasividad nos lleva a afirmar la existencia de discriminación, pero no (o no sólo) en relación con el funcionario cuyos datos aporta la demandante. La discriminación lo es en relación con el conjunto de personas que habiendo sufrido la misma situación de fraude de ley y de discriminación por la indebida utilización de las figuras contractuales pese a la naturaleza laboral del vínculo que tuvieron, tienen reconocido el tiempo trabajado en esa forma a efectos de trienios o con los empleados públicos que simplemente tenían un vínculo laboral temporal o fijo (que es lo que ella tenía pese a estar enmascarado bajo una relación contractual o de falso autónomo) y a los que dicho tiempo se le ha computado a efectos del art. 23.b TREBEP mientras que a la hoy demandante no.

A estos efectos la administración da mucha importancia a la forma de acceso a ese reconocimiento y la realidad es que el acceso puede hacerse por cualquier forma prevista en derecho y la revisión de oficio (en relación con los trienios que como funcionaria le corresponden) es una de ellas, pues lo que no hay es cosa juzgada denegando la extensión de efectos (que tampoco sería un impedimento absoluto) o una sentencia señalando lo contrario.

3.8º.- En conclusión. Constatada en la forma anterior que existió fraude en la contratación, porque no se ha probado lo contrario pese a los indicios, habría discriminación si se perpetúan esos efectos tanto respecto de los veterinarios que contrataron con la administración y ahora tienen el tiempo reconocido, como respecto de los empleados públicos de naturaleza fija (o temporal también) que tienen ese tiempo reconocido y la hoy demandante no a efectos de retribución por antigüedad. En definitiva, un fraude de ley, por mucho que sea antiguo, no es ni puede ser justificación objetiva y válida para perpetuar efectos discriminatorios de una situación que nunca se debió constituir y que la resolución, cuya nulidad de pleno derecho se pide y se otorga por la presente, perpetuaría por los efectos sobre las retribuciones presentes y futuras.

La necesaria condición que aquí se aprecia de la laboralidad real supone la existencia de una discriminación también desde el punto de vista de la Directiva 1990/70/CEE, pues si el efecto del fraude de ley es desplazar la norma aplicable para obtener otros efectos, el efecto de su apreciación es precisamente la aplicación de la norma correcta, la laboral, y tendríamos que una relación temporal ha sido objeto de tratamiento diferente en relación a los trienios que una relación fija comparable, lo que vulnera tal directiva.

Además es también una discriminación entre quien tenía desde el principio una relación laboral ab initio de quien estaba bajo el fraude de ley. Son dos los términos de comparación que conllevan efectos discriminatorios resultantes los que se producen bajo el amparo de un fraude de ley. Podríamos afirmar un tercero, que es respecto a aquellos a los que se le están pagando estos trienios pese al vínculo contractual fraudulento o erróneo, pues para la administración no es una opción discrecional o mucho menos graciable la revisión "de oficio" sino una obligación, art. 106.1 LPAP).

3.9º.- No se ha planteado por las partes, pero procede completar nuestros razonamientos para afirmar nuestra jurisdicción y evitar aclaraciones o complementos innecesarios aclarar la jurisdicción de este juzgado. Se considera que quien suscribe tiene perfecta jurisdicción y competencia conforme al art. 5 LJCA al considerar que la laboralidad de su relación artificialmente instrumentada a través de un contrato es una cuestión incidental de naturaleza social ( art. 4 LJCA) en el proceso sobre retribución de un funcionario del art. 23.b TREBEP a través del cauce procedimental de la revisión de oficio (art. 106.1 LPAP), lo que es una cuestión de personal (art. 8.2.a TREBEP) y está sujeta a esta jurisdicción contenciosa y a la competencia de los juzgados.

CUARTO.- Sobre el alcance de la nulidad declarada.

Nos dice la administración que no podríamos declarar la situación, sino que habríamos de retrotraer las actuaciones para que por ella se declarara. Ello no es cierto. La imposibilidad de declarar la nulidad en los procesos de revisión de oficio es cuando la administración no tramita debidamente el procedimiento y, sobre todo, para salvaguardar las prerrogativas y las garantías institucionales que representa el Consejo Consultivo o el Consejo de Estado. Cuando estos han emitido su opinión, la cuestión sobre la declaración de nulidad o no es una cuestión reglada que consiste en la determinación de la concurrencia del presupuesto de hecho de la misma, que es la nulidad del art. 47.1.a LPAP en este caso. Por tanto ningún óbice hay para ello, pues ni es una cuestión discrecional (que lo impediría conforme al art. 71.2 LJCA), ni hay ningún tipo de trámite que justifique la restricción al Derecho Fundamental del art. 24.1 LJCA consistente en que declaremos la nulidad conforme al art. 71.1.a LJCA n no sólo de la resolución que desestima la revisión de oficio, sino también del acto nulo como consecuencia necesaria de aquel.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.5.1º.- Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( art. 71.1.a LJCA) y en consecuencia:

- Anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA).

- declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 13 de Junio de 2008 ( art. 71.1.a LJCA).

- Reconocer ( art. 71.1.b LJCA) los servicios prestados con el objeto de realización de campañas de saneamiento ganadero en virtud de contratos administrativos, a efectos económicos y administrativos (reconocimiento de antigüedad, trienios y servicios prestado como empleado público).

5.2º.- Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA), si bien, limitarlas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y materia.

5.3º.- La presente es susceptible de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 81.1 LJCA.

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,