Sentencia Contencioso-Administrativo 11/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 3, Rec. 377/2021 de 25 de enero del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Fue objeto de impugnación en el presente procedimiento inicialmente la desestimación presunta de la solicitud formulada por el recurrente ante la Administración de revocación del Decreto de Expulsión previamente acordado en su contra, recayendo posteriormente Resolución de 9 de Mayo de 2022, dictada por la Subdelegación de Gobierno en Toledo, en virtud de la cual se desestimaba expresamente la referida solicitud.

Atendiendo al relato de hechos que constan en la demanda a D. Juan Miguel se le incoó un expediente de expulsión por el Grupo de Extranjeros de la Comisaría de Toledo el día 11 de Junio de 2015 por una presunta infracción contra la Ley de Extranjería al encontrarse incurso en el supuesto del Artículo 57 2 de la LOE, al haber sido condenado a una pena por delito doloso superior a un año de prisión, tramitándose el mismo, y acordándose finalmente la expulsión del hoy recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años.

Refiere la parte recurrente que el demandante es padre de dos menores de edad españoles, que dependen del mismo económica y afectivamente, al tener reguladas las medidas respecto a los mismo judicialmente, razón por la que le fue concedida por la Delegación del Gobierno en Madrid autorización de residencia por cinco años por arraigo familiar, careciendo de antecedentes penales en su país de origen y al tener la pena impuesta completamente extinguida, si bien le fue revocada por la existencia del Decreto de Expulsión, circunstancias las señaladas ante las cuales solicitó la revocación del Decreto de Expulsión con fecha 14 de Junio de 2021, que no recibió respuesta ( no obstante en la actualidad existe Resolución de 9 de Mayo de 2022 en virtud de la cual se desestimó expresamente la referida solicitud).

Defiende la parte demandante que la desestimación de su solicitud no resulta conforme a derecho valoradas las circunstancias concurrentes, procediendo su revocación en aplicación del Artículo 109. 1 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, que permite a las Administraciones Públicas revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico, resultando la revocación una técnica revisora que permite a la Administración proceder a la retirada del mundo jurídico de los actos de gravamen sin sujeción a límite temporal alguno, tratándose de una facultad discrecional cuyo ejercicio no se limita a los supuestos en que concurran razones de legalidad, sino que puede asimismo emplearse por motivos de oportunidad, siendo la nota definitoria de la revocación su conveniencia al interés público, no sólo en el momento de dictarse el acto, sino en cualquier momento posterior y siempre que concurra dicho interés, con respeto a los límites que se establecen en el Artículo 110 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, la equidad, la buena fe, la ley y los derechos de terceros.

Señala la recurrente que en este caso es necesario acceder a la revocación solicitada en aras al deber de los poderes públicos de velar por la protección de la familia y de los menores ciudadanos de la UE, cuyos progenitores sean de un tercer estado, no pudiéndose hacer valer la orden de expulsión acordada en relación al actor atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que existan razones graves de orden o seguridad pública que impliquen su imperioso mantenimiento.

La Administración demandada se opuso a la demanda, solicitando en trámite de contestación el dictado de Sentencia que desestimara la misma, considerando la Resolución impugnada ajustada a derecho, efectuando una remisión expresa a su contenido, alegando que el objeto del presente procedimiento debe ser únicamente la adecuación o no a derecho de la desestimación de la solicitud de revocación del Decreto de Expulsión dictado respecto al demandante.

Refiere la parte demandada que el Decreto de Expulsión de 30 de Julio de 2015, cuya revocación ahora se pretende, es firme, y fue dictado al amparo de los Artículos 58. 1 y 57. 2 de la Ley Orgánica 4/200 de 11 de Enero, al constar que el hoy recurrente cumplía condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 por 10 años por un delito de homicidio, solicitando la revocación de tal Resolución el 15 de Junio de 2021, casi seis años después de su dictado, considerando que la denegación de la revocación del mismo resulta conforme a derecho al amparo de los mismos preceptos que de contrario se alegan.

Así expone que la revocación está presidida por el respeto al principio de legalidad, y por un criterio de oportunidad, cuya valoración corresponde a la Administración, que en este caso no la entiende procedente, considerando que la revocación pretendida en este caso resulta contraria a la equidad y a la buena fe, dado el tiempo transcurrido desde el Decreto de Expulsión que se pretende dejar sin efecto, destacando que la existencia del arraigo familiar alegado ahora ya lo fue en el expediente de expulsión, y por tanto valorado, señalando que en cualquier caso la guarda y custodia de los menores, no la tiene el actor, sino la madre, y resaltando que la autorización de residencia por circunstancias excepcionales concedida en Madrid el 30 de Septiembre de 2020 fue revocada el 29 de Octubre de 2020, por lo que al momento de resolverse su petición no le constaba ningún permiso de residencia y trabajo en vigor.

SEGUNDO. - RESOLUCIÓN DE LA CUESTION SOMETIDA A CONSIDERACIÓN.

No son hechos discutidos, y además resultan adverado por la documental obrante en las actuaciones, que el demandante, de nacionalidad dominicana, nacido el NUM000 de 1976, reside en España, y es padre de tres hijos de nacionalidad española, en la actualidad dos de ellos mayores de edad, y una menor de edad cuya guarda y custodia tiene atribuida la madre en virtud de Sentencia, siendo reconocido a favor del hoy recurrente respecto a ella un régimen de visitas e imponiéndole la obligación de contribuir a su sostenimiento abonando pensión de alimentos, 75 Euros mensuales por cada una de las hijas menores al momento del dictado de la Sentencia mencionada, careciendo de antecedentes penales en su país de origen a 28 de Junio de 2020, habiendo cumplido condena de prisión por distintas causas, y siendo puesto en libertad definitiva el 25 de Junio de 2020.

Asimismo, resulta probado que al actor se le incoó expediente administrativo de expulsión por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaria Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Toledo, en virtud del Artículo 58. 2 de la LO 4/200, al constar, según se refiere, que al tiempo de su incoación se encontraba cumpliendo condena de 10 años de prisión por delito de homicidio en virtud de Sentencia 1/2008 de la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, en concreto según se infiere de la documental obrante en autos y el expediente administrativo la referida Sentencia le condenaba por dos delitos de homicidio intentado a la pena de 5 años de prisión por cada uno de ellos, y un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, habiendo asimismo sido condenado por Sentencia de 29 de Mayo de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública, entre otras a la pena de tres años de prisión, y por otra Sentencia como autor de un delito continuado de falsedad en documento público a la pena, entre otras, de 22 meses de prisión.

El expediente de expulsión, en el curso del cual ya alegó su arraigo familiar a España por tener hijos que dependían del mismo, examinada la documentación obrante en autos, concluyó con el dictado de Resolución de 30 de Julio de 2015 que acordó, al amparo del Artículo 57. 2 de la LO 4/2000 su expulsión, y la prohibición de su entrada en España, Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia , Austria, Dinamarca, Islandia, Noruega, Suecia y Finlandia , en virtud de lo previsto en elAartículo 96, del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de 10 años, Resolución que le fue debidamente notificada con fecha 26 de Agosto de 2015.

Con fecha 14 de Junio de 2021 solicitó la revocación del mencionado Decreto de expulsión, petición desestimada por Resolución de 9 de Mayo de 2022 del Subdelegado de Gobierno en Toledo.

Asimismo, consta probado que por Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid le fue concedida con efectos desde el 30 de Septiembre de 2020 autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, posteriormente revocada con fecha 29 de Octubre de 2020.

Expuestas las consideraciones fácticas anteriores, es preciso señalar que la parte demandante impugna la desestimación por parte de la Administración de la solicitud de revocación del Decreto de Expulsión de 30 de Julio de 2015, con fundamento en los Artículos 109 y 110 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

Señala el Artículo 109 del referido texto normativo:

"1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho, o aritméticos existentes en sus actos."

Por su parte el Artículo 110, referido a los límites de la revisión, dispone: "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

En orden a la resolución de la cuestión sometida a consideración, que no es la corrección del Decreto de Expulsión de 30 de Julio de 2015, sino si resulta o no ajustado a derecho su no revocación a la vista de las circunstancias que expone la parte demandante, debe ser traída a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2. ª, de 4 de Diciembre de 2019, n. º 638/2019, dictada en un supuesto igual al que ahora nos ocupa, y que mantiene el mismo criterio que la Sentencia del mismo Tribunal de 27 de Mayo de 2019 señalando literalmente:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - La parte apelante alega en el recurso que la sentencia hace una aplicación indebida del art. 109 de la Ley 39/2015 , puesto que circunstancias sobrevenidas justifican la revisión del acto administrativo, haciendo improcedente la expulsión que fue acordada por la Subdelegación del Gobierno en Teruel, de tal forma que la Administración debe de entender la oportunidad de eliminar la expulsión. Resalta que no se impugna el Decreto de expulsión, que en su momento pudo ser correcto, pero que debe de revisarse ya que su mantenimiento y eventual ejecución tras la nueva realidad, lo hacen contrario al ordenamiento jurídico.

Precisa que no argumenta la revocación en una incorrecta aplicación del art 57.2 de la LOEX, sino en que no se ha considerado que convive con un hijo menor de nacionalidad española a su cargo y que tiene además otro hijo que padece una enfermedad crónica, hechos que no se tuvieron en cuenta al dictarse la orden de expulsión y son de tal entidad que hacen procedente la revisión de la expulsión por motivos de oportunidad.

Cita jurisprudencia, el art 39 de la CE y el derecho a la unidad familiar, los arts 31.3 de la LOEX y 124.3 del RD 557/2011 y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 y solicita la estimación del recurso dejando sin efecto la expulsión.

El Abogado del Estado se opuso al recurso alegando que se pretende por el apelante la revisión de un acto firme por una vía que no es la adecuada y además de faltar prueba de que el Sr. Gabino tenga a sus hijos a su cargo, fue condenado por una muy reprobable conducta, trata de seres humanos con fines de explotación sexual. Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - La sentencia apelada desestima el recurso por no apreciar que concurra el supuesto previsto en el art. 109 de la Ley 39/2015 .

Razona la Sra. Juez de instancia que el Sr. Gabino, alegando una pretendida revisión del Decreto de expulsión por motivos de oportunidad, trata de impugnar la resolución firme cuya adecuación al ordenamiento jurídico no puede cuestionarse en base al art. 109 de la Ley 39/2015 .

Según resulta del expediente administrativo, la Subdelegación del Gobierno en Teruel dicto el 22 de septiembre de 2016 resolución que aplicando la causa prevista en el art. 57.2 de la LOEX acordó la expulsión del apelante del territorio nacional, con prohibición de entrada por un plazo de 7 años. Consta en la resolución que el Sr. Gabino, nacional de Nigeria, fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de julio de 2015 , a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, a la pena de 3 meses de prisión como autor de un delito de inmigración clandestina y a la pena de 1 año y 3 meses de prisión como autor de un delito de blanqueo de capitales. No impugnado el Decreto de expulsión, el Sr. Gabino solicitó el 27 de abril de 2018 la revocación del mismo alegando su nulidad de pleno derecho, que fundaba en el principio de proporcionalidad y en el derecho a la vida privada, invocando asimismo motivos de oportunidad.

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de 6 de julio de 2018, objeto del recurso contencioso administrativo, desestima la petición, reseñando que la resolución de expulsión debía cumplirse en sus términos y que tampoco se había solicitado una autorización de residencia como padre de un ciudadano español.

La sentencia apelada cita y transcribe parcialmente la dictada por el Tribunal Supremo el 15 de junio de 2012 , que se remite a la de 11 de julio de 2001 , esta señala:

"la potestad de revisión que el artículo 105 de la Ley 30/92 concede a la Administración para los actos de gravamen o desfavorables no constituye una fórmula alternativa para impugnar fuera de plazo los actos administrativos consentidos y firmes, sino sólo para revisarlos por motivos de oportunidad. La petición de revisión no puede ser ocasión para discutir si el acto de gravamen se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues ello sólo puede hacerlo el interesado impugnando en tiempo y forma el acto discutido".

En el mismo sentido que el art 105.1 de la Ley 30/1992 , el art. 109 de la Ley 39/2015 dispone:

" 1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico".

Si fue o no adecuada la valoración de las circunstancias personales y familiares del recurrente por parte del Decreto de expulsión, no puede ya examinarse, y en cuanto a los alegados motivos de oportunidad, debemos tener en cuenta lo que afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , que resolvió un recurso con invocación por los recurrentes de motivos "especialmente de oportunidad" en favor de la revocación:

"....A partir de ahí, lo que la Sala de instancia vino a decir en su sentencia es que la asunción por la Administración de motivos de oportunidad y consecuente revocación de su acto anterior es una facultad conferida a ella pero no a los interesados. No negó, realmente, que estos puedan deducir ante aquélla una petición en tal sentido; lo que vino a negar fue que puedan ejercitar una pretensión dirigida a imponer la revocación. Lo que negó fue, en definitiva, que el interesado disponga de una acción de revocación por motivos de oportunidad. Negación que compartimos, pues la interpretación de las normas contenidas en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992 , que tanto en su versión original como en la surgida tras la Ley 4/1999 obliga a reconocer, sin duda, la existencia a favor de los interesados de una acción de "nulidad" de los actos administrativos, aunque no de las disposiciones generales, y que en la versión original dio lugar al debate doctrinal sobre si, además, había de reconocerse a favor de dichos interesados la existencia de acciones de "anulabilidad" e, incluso, de "lesividad", no conduce en modo alguno a extender tal reconocimiento para las acciones de "oportunidad". Aquí, el respeto del régimen ordinario de recursos en vía administrativa se impone sin asomo de duda".

Como resulta con claridad de la interpretación que efectúa el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos transcrito, ni el art. 105 de la LRJ-PAC ni el art. 109 de la LPAC establecen para el administrado un derecho a obtener la revocación, lo que la norma atribuye es una facultad discrecional para la Administración, la posibilidad de revocar sus actos por razones de "oportunidad", respecto de la que no cabe el control jurisdiccional, más allá de los propios límites que la ley establece para la revocación, revocación que aquí no se ha producido.

Ni resulta procedente en base al art 109.1 de la Ley 39/2015 enjuiciar la corrección de la resolución de 22 de septiembre de 2016, ni esta norma reconoce al Sr. Gabino una acción de revocación por motivos de oportunidad, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo resulta conforme a derecho, por lo que la apelación no puede prosperar."

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas señaladas, el contenido de los Artículos 109 y 110 de la Ley 39/2015. y aplicando las consideraciones expuestas en las Sentencias citadas, una de la cuales ha sido trascrita parcialmente, las cuales son compartidas por esta Juzgadora, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado por D. Juan Miguel frente a la desestimación presunta de la solicitud formulada por el mismo ante la Administración de revocación del Decreto de Expulsión de 30 de Julio de 2015, ampliado implícitamente a la Resolución de 9 de Mayo de 2022 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Toledo que desestimó expresamente la referida solicitud.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES

Por lo que a las costas procesales se refiere desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas procesales devengadas a la parte demandante, limitando no obstante las mismas, atendiendo al volumen, cuantía, materia, y complejidad de la cuestión sometida a consideración, así como a la actividad procesal desplegada por las partes, a un máximo de 300 Euros por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.