PRIMERO. - Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Toledo de 8 de Julio de 2022, en virtud de la cual se denegó al recurrente la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo familiar), que la parte recurrente considera no ajustada a derecho.
Alega la parte recurrente que la Resolución impugnada denegó la autorización solicitada, al amparo del Artículo 124. 3 del Real Decreto 557/2011 de 20 de Abril, por tener el demandante antecedente penales, en la medida en que el Artículo 128. 2 a) de la referida norma, en congruencia con lo dispuesto en el Artículo 31. 5 de la Ley 4/2000 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de Extranjeros en España y su Integración Social, condiciona la concesión de la autorización a la inexistencia de antecedentes penales, y si bien la existencia de una condena es admitida por la parte recurrente refiere la misma que el demandante ha cumplido debidamente las penas impuestas, y se encuentran en situación de extinción, por lo que aun teniendo antecedentes penales la autorización solicitada debió ser concedida atendiendo a las circunstancias concurrentes, cuales son que el demandante es padre de un menor de edad de nacionalidad española, que vive y depende del actor, de modo que no acceder a lo solicitado implicaría atentar contra los derechos del menor, que deben primar por encima de cualquier interpretación rígida de la ley, defendiendo que no puede serle denegado de forma automática el permiso interesado por la existencia de antecedentes penales ante la circunstancia señalada, salvo que por su entidad supusieran un riesgo para el mantenimiento del orden y seguridad pública, lo que deberá ser suficientemente motivado, debiendo ponderarse las circunstancias del caso, en particular las relacionadas con el menor, tales como su edad, desarrollo, relación afectiva con sus progenitores..., destacando asimismo que de conformidad a la Jurisprudencia emanada del TJUE el estatuto de ciudadano de la Unión Europea del menor nacional de un Estado miembro comporta el derecho de su ascendiente directo nacional de un tercer Estado a una autorización de residencia y trabajo, citando en apoyo de sus pretensiones diversas Sentencias que avalan la postura que mantiene.
La parte demandada si bien presentó contestación a la demanda, la misma no fue admitida por no venir acompañada del correspondiente Expediente Administrativo, que fue remitido con posterioridad.
SEGUNDO. - En orden a la resolución de la cuestión sometida a consideración debe partirse del contenido del Artículo 31. 3 de la LOEX, que refiere que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente, supuestos en los que no será exigible el visado, señalando el precepto en su apartado 5, con carácter general, que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido."
La remisión reglamentaria a la que se refiere el precepto citado es la contenida en el Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos Y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
Señala el Artículo 123 del Reglamento citado:
"1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.
2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis , 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento."
En este caso concreto, atendiendo a la solicitud realizada ante la Administración por el hoy recurrente, autorización de residencia por arraigo familiar, resulta de aplicación el Artículo 124. 3 a) de la misma normativa, que dispone: " Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
En el caso que nos ocupa el hoy recurrente con fecha 5 de Mayo de 2022 interesó a la Administración la concesión de autorización de residencia inicial por arraigo familiar, al ser progenitor de menor español o nacional de otro Estado Miembro, aportando la documentación que consideró pertinente, así certificado de la policía nacional de Colombia acreditativo de no registrar antecedentes, documento de identidad de su hijo, nacido el NUM000 de 2008 y de nacionalidad Española, así como certificado literal de nacimiento del menor, su pasaporte, y volante de empadronamiento, del que se infiere que el hoy demandante se encuentra dado de alta en el domicilio de la CALLE000, n. º NUM001, Bloque NUM002, NUM003 de DIRECCION000 desde el 21 de Febrero de 2022, en donde también se encuentra empadronado su hijo menor desde el 4 de Julio de 2016 ( folios 1 a 36 del Expediente Administrativo).
La autorización solicitada le fue denegada por Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Toledo de 8 de Julio de 2022, al considerar que no reunía los requisitos previstos para ello en la Ley Orgánica 4/200 de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ( Artículo 31. 3), y en el Real Decreto n. º 557/2011 de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (Artículos 123 a 130), reflejando en la misma que el solicitante fue condenado por un hecho acaecido el 1 de Junio de 2015 como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, Artículo 368 del Código Penal, a la pena de 3400000 Euros de multa proporcional y a la pena de 4 años de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio básico, y como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, Artículo 570 bis del Código Penal, a la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, constándole también una expulsión acordada con fecha 10 de Enero de 2019 por la Delegación del Gobierno de Madrid, al amparo del Artículo 57. 2 de la LOEX, condena y orden de expulsión que, salvo error de esta Juzgadora, no constan en el Expediente.
De la documental aportada con la demanda se infiere que el menor hijo del recurrente para el año 2022/2023 se encuentra matriculado en 4. º de la ESO en el IES DIRECCION001 de DIRECCION000 (documento n. º 6)
Expuesto cuanto antecede, merece ser traída a colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sección 2. ª, de 19 de Enero de 2022, dictada en el recurso de apelación n. º 325/2019, citada y aportada por la parte recurrente, que estimó el recurso formulado frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. º 1 de Guadalajara de11 de Marzo de 2019, n. º 146/2019, recaída en el procedimiento abreviado n. º 307/2018, que desestimó el recurso contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara que denegó al entonces recurrente la autorización de residencia por arraigo familiar del Artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, revocando meritada Sentencia, anulando la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guadalajara que denegó al recurrente en aquella ocasión la autorización de residencia por arraigo familiar del Artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería, y reconociendo el derecho a la obtención del mencionado permiso.
Las consideraciones de la Sentencia mencionada son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, transcribiendo a continuación parte de su fundamentación jurídica:
" TERCERO. - La cuestión de los antecedentes penales en el permiso de residencia por arraigo del progenitor de menor español.
Aunque el art. 31.5 de la LOEX exige ausencia de antecedentes penales para conceder cualquier permiso inicial, es lo cierto que, de manera un tanto desconcertante, el Reglamento, al regular los diferentes permisos, en algunos casos incluye expresamente dicha exigencia, y en otros, no (desde luego el art. 128.2, traído a colación por el Abogado del Estado, no hace al caso, pues se refiere solamente a los antecedentes en el país de origen).
Como ya explicamos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2017 (apelación 294/16 ) esta omisión no puede excusar al extranjero de la aplicación del art. 31.5 LOEX, salvo en aquellos casos en que pueda entenderse que la no reclamación reglamentaria de una hoja penal limpia se basa en una exigencia superior a la Ley española, como puede ser la aplicación de la normativa comunitaria tal como has ido interpretada por el TJUE.
Esto es lo que sucede en el caso del permiso de residencia por arraigo del progenitor de menor español, de acuerdo con sentencias del TJUE tales como la de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, caso Ruiz Zambrano ) o la de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, caso Rendón Marín ), entre otras, y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 (cas. 961/13 ). El art. 124.3 del Reglamento se redactó, precisamente, para dar cobertura a la doctrina del TJUE, como se dice expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto 557/2011 que aprueba el Reglamento de extranjería:
"por otra parte, en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles".
Así pues, el art. 124.3 del Reglamento contiene las exigencias normativas para que, en aplicación de la doctrina del TJUE, se pueda conceder un permiso por esta causa, incluso en presencia de antecedentes penales.
CUARTO. - La relación respecto del hijo menor para la posible concesión del permiso pese a la existencia de antecedentes penales.
La sentencia de instancia deniega el permiso fundamentalmente porque considera que el TJUE reclama que la guarda del menor por el progenitor sea "exclusiva", esto es, que no exista otro progenitor en España que pueda asumirla.
La Sala discrepa de esta interpretación. Es cierto que la STJUE de 13 de septiembre de 2016 habla, en uno de los dos párrafos del fallo (en el otro habla de "menor a cargo") de "guarda exclusiva", pero ello es porque el caso que se planteó tenía esa característica, y no porque esa exclusividad sea algo que el TJUE reclame en todo caso como esencial, como puede verse en otras sentencias, tal como la de 8 de marzo de 2011 , donde simplemente se refiere a que el menor esté "a cargo" o que el progenitor "asume su manutención". Por otro lado, la exigencia de esta exclusividad contradiría no solo la doctrina del TJUE, sino también la que luce, por ejemplo, en sentencias del Tribunal Supremo como la de 26 de enero de 2005 , donde se analiza el derecho del ciudadano menor español a criarse con sus padres en su país de origen.
Por otro lado, como decimos, la trasposición al Derecho español de la doctrina del TJUE se hace a través del art. 124.3 del Reglamento y por tanto es a las exigencias del mismo a lo que hay que estar.
Pues bien, lo que exige este precepto son dos requisitos cumulativos, escindiéndose el segundo en dos posibilidades alternativas:
a) Que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y
b) Que el progenitor conviva con el menor o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales.
Los requisitos deben incluir en todo caso un aspecto jurídico (poseer la patria potestad, sin lo cual sería imposible de raíz que concurriera el supuesto) y uno fáctico (vital y económico) relativo al efectivo cumplimiento de los deberes paternos.
A nuestro juicio, al primer aspecto se refiere el primero de los requisitos: tener el hijo a cargo. Creemos que esta referencia a "tenerlo a cargo" se refiere al aspecto jurídico de la cuestión (la titularidad de la patria potestad) y no al fáctico (necesidades vitales y económicas) porque al aspecto fáctico se refiere ya el segundo de los requisitos, con dos opciones, de modo que en otro caso el primero (tenerlo a cargo) sería por completo redundante. Por otro lado, la expresión tener a cargo creemos que se refiere a la patria potestad y no a la custodia porque, como vamos a ver, la norma contempla expresamente el caso de que el interesado no conviva con el hijo y simplemente demuestre estar al corriente de las obligaciones paternofiliales.
En efecto, concurriendo la patria potestad, lo que el precepto exige además es o bien la convivencia o bien, si no la hay, estar al corriente de las obligaciones paternofiliales. Esta última exigencia (estar al corriente de las obligaciones paternofiliales) es sintomática para interpretar el resto del precepto, pues demuestra que el permiso es concedible aunque no haya convivencia si se demuestra que se cumple con las obligaciones paternofiliales; por consiguiente, muestra que es posible obtener el permiso al padre o madre que no tenga la custodia, si demuestra el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales (que básicamente serían visita y manutención); lo cual refuerza tanto la idea de que la expresión "tener el hijo a cargo" se refiere a la patria potestad y no a la custodia, como la de que no es preciso que el progenitor sea el único titular de la patria potestad en España.
QUINTO. - Sobre la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones vitales y económicas respecto del hijo.
No tenemos ninguna duda de que para obtener el permiso es preciso que el padre o madre se ocupe efectivamente del menor. Siendo esto lo exigible, cuestión completamente distinta es cuál es, a la luz de la normativa vigente, el reparto de la carga de la prueba y el juego de posibles presunciones legales:
a) La patria potestad.
A nuestro juicio, hay que darla por acreditada a no ser que la Administración pruebe que hay privación de la misma. Lógicamente, no es posible la prueba del hecho negativo consistente en "no haber sido privado de la patria potestad".
c) La convivencia
Una vez consta la patria potestad del progenitor, el art. 124.3 del Reglamento se conforma con la acreditación de la convivencia para presumir (a nuestro juicio siempre iuris tantum) que se cumple con las obligaciones vitales y económicas propias de la relación paternofilial. En efecto, habiendo convivencia, la norma no exige más. Solo cuando no se conviva se pide una demostración del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales. No obstante, la Administración podrá demostrar que, pese a la convivencia, el interesado no se ocupa del menor; pero la carga de la prueba es de la Administración.
A su vez, a entendemos que la forma de acreditar la convivencia -siempre salvo prueba en contrario- es la que establece la Resolución de 29 de abril de 2020 por la que se publica la Resolución de 17 de febrero de 2020, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal, que dice: " El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos" (BOE nº 122 de 2020) . Ciertamente, es posible no vivir en el domicilio propio, pero de nuevo la presunción ha de ser la de que sí y será la Administración la que deba demostrar que no. Por supuesto nos estamos refiriendo a un empadronamiento anterior al momento en que pueda ser de interés para el interesado preconstituir una prueba al efecto.
Por otro lado, hay conformidad en todo lo anterior por el Abogado del Estado que, ante la aportación por el interesado de certificado de su empadronamiento en el mismo domicilio que la hija, admite de manera expresa, tanto en el acto de la vista como en el escrito de oposición a la apelación, que ha quedado acreditada la convivencia.
Por otro lado, repárese en que el expediente administrativo de concesión de permiso (art. 128 Reglamento) posee solamente, en su instrucción, un trámite de exigencia al interesado de los documentos que la Administración considera necesarios; y que la Administración, en ese trámite, solo solicitó del interesado, en cuanto a la hija, la acreditación de la relación paternofilial. (folio 40 del expediente) y ni siquiera el empadronamiento.
d) El cumplimiento de las obligaciones paternofiliales.
El uso de la conjunción disyuntiva "o" entre los requisitos (conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo) demuestra que solo se puede exigir al solicitante una prueba autónoma del cumplimiento de las obligaciones paternofiliales cuando no haya acreditado la convivencia. En ese caso sí será preciso que el interesado aporte algún tipo de acreditación, como pagos realizados para el sustento de la hija, u otros.
A la vista de todo lo anterior, entendemos que el extranjero que posee la patria potestad y aporta certificado de empadronamiento con el hijo menor español ha cumplido con las exigencias del precepto, a no ser que existan pruebas de que, pese a todo, no cumple con las obligaciones paternas o maternas. Una vez aportado lo anterior, debe ser la Administración quien acredite que los elementos externos que el precepto reclama (tener a cargo y convivencia) no implican verdadero cumplimiento de los deberes como padre.
Por otro lado, en el presente caso la convivencia (que como decimos es expresamente reconocida por el Abogado del Estado) es perfectamente posible pese a la prisión del interesado, pues consta en el auto de la AP de Madrid de 20 de abril de 2018 que desde el 11 de diciembre de 2017 el interno estaba en segundo grado con el régimen flexible del art. 100.2 del Reglamento Penitenciario , y desde el 20 de abril de 2018 está en tercer grado (el permiso se solicita el 27 de junio de 2018). Por otro lado, en el citado auto se indica que la salida en tercer grado permitirá al interesado trabajar, dado que la Junta de Tratamiento penitenciaria indica que existe una oferta de trabajo acreditada y que lo que falta es el permiso de trabajo."
Extrapolando las consideraciones expuestas al caso que se somete ahora a consideración de esta Juzgadora, no puede sino concluirse que la existencia de antecedentes penales, aun no cancelados, del recurrente no pueden constituir motivo suficiente para denegarle la autorización solicitada al amparo del Artículo 124. 3 a) del RD 557/2011, pues resulta acreditado que es padre de un menor de edad, nacional español, no existiendo prueba alguna de que se encuentra privado de su patria potestad, extremo que a la Administración correspondía acreditar, menor que se encuentra escolarizado en DIRECCION000, y con el cual convive el recurrente a la vista del volante de empadronamiento de la referida localidad que antes ha sido referido.
Debe señalarse asimismo que la Resolución impugnada alude a la existencia de una previa expulsión acordada con fecha 10 de Enero de 2019 por la Delegación del Gobierno de Madrid, al amparo del Artículo 57. 2 de la LOEX, y si bien la vigencia de la misma impediría acceder a la autorización que solicita de conformidad al apartado 5 del Artículo 31, que con carácter general establece, se reitera, que "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.", cabría realizar idénticas precisiones a la expuestas respecto a los antecedentes penales cuando, como es el caso, el recurrente es padre de un menor español con el que convive, pero es más de la existencia de la referida orden de expulsión, salvo error de esta juzgadora, ninguna prueba existe a salvo de la alusión a la misma en la Resolución impugnada.
Atendiendo a todo lo señalado, se considera por esta Juzgadora que la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Toledo de 8 de Julio de 2022, por la que se denegó a D. Apolonio la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar, no resulta ajustada a derecho, estimando por ello el recurso contencioso administrativo presentado frente a la misma, anulando en consecuencia la resolución impugnada, acordando en su lugar reconocer al recurrente el derecho a la obtención de la mencionada autorización
TERCERO . - Aun estimado el recurso, considerando que las circunstancias de hecho concurrentes suponen la existencia de ciertas dudas de hecho y derecho sobre la cuestión sometida a consideración, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede realizar especial pronunciamiento al respecto, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
