Sentencia Contencioso-Administrativo 5/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 2, Rec. 292/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- La recurrente ha sido sancionada por los siguientes hechos:

"Continúan las deficiencias reflejadas en actas de inspección e informes anteriores: 1.- Captaciones: en la actualidad se utiliza el agua de las siguientes captaciones:

-Arroyo el Venero: no cuenta con medidas de protección adecuadas. La tubería de captación de agua está en contacto con lodos y hojas acumuladas que llegan a obstruir la tubería de agua.

2.- Depósito:

-Acumulación de sedimentos de las paredes. 3.-E.T.A.P.

-Presencia de espuma en el agua del depósito.

4.- El municipio cuenta con dos fuentes naturales. El agua procede de sondeos y se acumula en depósitos elevados. Tienen toma de agua. No hay información sobre los caudales de agua.

5.- Sínac y autocontrol (pendiente de presentar):

-De los cuatro análisis de control reanudados, tres de ellos son en la salida del depósito de cabecera (distribución), según la frecuencia mínima de análisis de control (Anexo V). Se debería haber realizado un análisis en la salida E.T.A.P/depósito cabecera y el resto en fa red de distribución (anterior a la acometida)."

Estima la Administración infringido el artículo 35 B) 2ª de la Ley 14186, de 25 de abril (BOE nº 101 de 29 de abril) General de Sanidad que establece como infracción: Las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate. En relación con los artículos 7, 10, 11, 18 y 30 del Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, (BOE nº 45 de 21 de febrero) por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, imponiendo una sanción de 3.005,07 €.

Varios son los motivos del recurso que deben ser resueltos de manera separada.

SEGUNDO.- En el primero se alega falta de motivación.

Se dice que a lo largo del procedimiento administrativo se ha venido denunciando la falta de motivación y de nuevo se denunció con motivo de la interposición del recurso de alzada. La resolución que resolvió las alegaciones a la propuesta de resolución adolecía de una total falta de motivación a la hora de considerar las alegaciones realizadas por la recurrente frente a la propuesta de resolución. Esta falta de motivación se generó ya asimismo en la propuesta de resolución en relación con las alegaciones formuladas por la recurrente frente al inicio de expediente. De nuevo la resolución resolutoria del recurso de alzada incurre en la misma falta de motivación, a juicio de la demandante, por los motivos que a continuación se expondrán. En síntesis, por parte de la mercantil AQUONA, se analizaron en profundidad cada una de las infracciones imputadas sin que las alegaciones realizadas hayan sido objeto del más mínimo análisis o consideración que permita conocer los verdaderos motivos de su rechazo.

Dicho motivo procede ser desestimado.

Para empezar como tiene entendido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en este tipo de procedimientos no es absolutamente "indispensable una motivación exhaustiva sino la mínima indispensable para apreciar los elementos fundamentales del acto administrativo" (S 20-11-98), lo que cabe estimar en el presente caso ya que en la resolución sancionadora documentada en el expediente se describe con claridad los hechos imputados, el precepto legal infringido y la sanción que se establece en una tabla -por lo que tampoco existe infracción del principio de proporcionalidad-, lo que constituye motivación suficiente para que el actor pueda articular su defensa, tanto en vía administrativa como en contencioso-administrativa y en la forma que ha estimado conveniente a su derecho. Por otro lado, cualquier omisión en el recurso de alzada se tiene por desestimada por silencio administrativo.

Por otro lado y respecto a la alegación de que no se han tenido en cuenta las manifestaciones y pruebas de la recurrente, la misma afirma en su demanda que quería acreditar en relación con la segunda de las infracciones imputadas, referida al Depósito, y a la supuesta acumulación de sedimentos, que justificó en sus alegaciones que en las paredes del depósito de desarrolla el biofilm propio de ambientes húmedos y sombríos, que no se trata de acumulación de sedimentos que como su propia terminología indica, se depositarían en el fondo del depósito, (etimológicamente, del latín sedimentum ; depósito de algo asentado sobre un fondo o base) Se expuso además que esta formación de biofilm, se retira cuando se procede a la limpieza de los depósitos. Se justificó mediante la aportación de la oportuna documentación que dichas limpiezas se habían ejecutado en abril de 2018 y en octubre de 2020, habiéndose realizado con mayor frecuencia de la establecida en el programa regional de vigilancia sanitaria que fija dicha periodicidad cada 3 años. Los certificados de limpieza del año 2018 se remitieron a la inspectora de sanidad, aportándose asimismo documentación justificativa de la remisión de los correos electrónicos correspondientes. Pues bien, ninguna de estas alegaciones ha sido objeto de consideración. La Inspectora en su informe se limitó a afirmar que si consecuencia de la revisión resulta necesaria la limpieza y desinfección de los depósitos, se procederá en consecuencia, aunque no corresponda por frecuencia, y es que esto es precisamente lo que la recurrente afirmó y justificó que había hecho mediante la aportación de los certificados de limpieza. Se limpió y se justificó que se había limpiado más de lo que resultaba exigible con arreglo a la normativa. Sin embargo, ni la propuesta de resolución, ni la resolución sancionadora ni la resolución del recurso de alzada que ahora se recurre.

En cuanto a la infracción número 3, presencia de espumas en la ETAP, la recurrente afirma que realizó una serie de alegaciones al respecto, que tampoco han sido objeto de análisis ni consideración, ni se conocen los motivos de su desestimación. Con respecto a esta infracción se informó de que la presencia de espuma en el depósito de la E.T.A.P. se genera debida al salto de agua que se produce en la entrada de agua a dicho depósito. Se alegó igualmente que dada la variabilidad de la calidad del agua efluente de la E.T.A.P., a veces se hace necesario un incremento de la dosificación puntual de coagulante y floculante, y que ello puede también favorecer la formación de espumas que pueden permanecer en la superficie del agua almacenada, pero que en ningún caso representa inconveniente alguno para la calidad del agua tratada ni para la salud pública dada la aptitud de estos productos para el tratamiento de aguas de consumo humano.

La inspectora afirmó que en las alegaciones que realizó AQUONA no hay información sobre los productos usados como coagulantes y floculantes, lo cual no es cierto ya que como se informó por la actora, las fichas las de seguridad de los productos utilizados se encuentran expuestas en los almacenamientos de los productos, y por tanto a disposición de la Autoridad Sanitaria. Se acompañaron además fotografías que acreditaban que las fichas estaban expuestas en la propia planta. (véase fotos en las Alegaciones iniciales, Documento nº 3 , página 9 del archivo pdf)

Las propias fichas de los productos se acompañaron como a las alegaciones iniciales y de nuevo se adjuntan en la demanda como Documento nº 4 todas estas alegaciones y documentación tampoco han sido objeto de consideración o análisis.

Lo mismo sucede, según la actora, con respecto a la supuesta infracción nº 5 (SINAC y autocontrol), se afirmaba que "De los cuatro análisis de control reanudados, tres de ellos son en la salida del depósito de cabecera (distribución), según la frecuencia mínima de análisis de control (Anexo V). Se debería haber realizado un análisis en la salida E.T.A.P./depósito cabecera y el resto en la red de distribución (anterior a la acometida)".

Frente a esto, AQUONA alegó que los análisis de control realizados a lo largo del año 2019 no son cuatro como se indica en el acta, sino que sobrepasaron ampliamente los establecidos en la legislación vigente, realizándose con periodicidad mensual análisis tanto de agua tratada (salida E.T.A.P.), como de depósito de distribución y de red de distribución, realizándose un mínimo de 36 análisis de control anuales, tal y como se le comunicó a la inspectora y se le trasladó posteriormente enviando todos los análisis de control y también los análisis en el grifo del consumidor así como los análisis completos mediante correos electrónicos de fecha 20 y 21 de enero de 2.020. Sin embargo, esta circunstancia se obvia tanto en la comunicación de fecha 3 de febrero de la Consejería de Sanidad al respecto de la visita de inspección del abastecimiento de aguas de consumo humano de Abenójar, reflejados en el acta inspección nº RBA01- 02/26122019, realizada el 26 de diciembre de 2019, como en el inicio del procedimiento sancionador remitido por la Consejería de Sanidad en fecha 3 de marzo de 2021, en el que se justifica la ratificación de las deficiencias reflejadas tras la visita girada al abastecimiento el 26 de diciembre de 2.019.

Bien no es cierto que la Administración no contestara dichas consideraciones dado que en el informe de ratificación ya se puso de relieve que:

1.- CAPTACIONES. Arroyo el--Venero: No cuenta con medidas de protección adecuadas. La tubería de captación de agua está en contacto con lodos y hojas acumuladas que llegan a obstruir la entrada del agua.

Interior arqueta Tubería captación agua del arroyo sumergida en lodos y obstruida con hojas.

En el momento de la inspección además de no contar con perímetro de protección, la tapa metálica de la arqueta de captación no cubría toda la superficie de la arqueta, dejando al descubierto orificios que tapaban con piedras. Este sistema de protección resulta inadecuado puesto que no impide el acceso a la captación ni evita la contaminación o degradación del agua en este punto.

El artículo 7.4 del REAL DECRETO 140/2003, de 7 de febrero , por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, establece que "La entidad pública o privada responsable de la construcción de la captación deberá instalar las medidas de protección adecuadas y señalizar de forma visible para su identificación como punto de captación de agua destinada al abastecimiento de la población, según establezca la autoridad sanitaria, con el fin de evitar la contaminación y degradación de la calidad del agua".

En cuanto al perímetro de protección, a modo de ejemplo se incluye un criterio (de los muchos que abundan en los diferentes documentos técnicos publicados por administraciones o entidades de reconocido prestigio en el ámbito de las aguas de consumo humano), publicado en el "Manual para el autocontrol y gestión de abastecimientos de agua de consumo público de la Comunidad de Madrid" en el que se indica: "Toda captación ha de contar con unas condiciones estructurales mínimas que impidan la contaminación del agua extraída.

"En cuanto a las medidas de protección, se ha de garantizar un perímetro de protección, con un vallado que impida cualquier tipo de contaminación por ganado, vertido de residuos sólidos, etc. Se aconseja que el perímetro del vallado inmediato sea mayor de 1O m de radio tomando con como centro la captación. Su medida dependerá de la importancia de la captación, posibilidad de disponer de terreno suficiente, condiciones de permeabilidad del suelo, etc...

Dependiendo de las condiciones de permeabilidad del terreno puede establecerse un segundo perímetro de mayor amplitud o "de prevención", donde determinadas actividades (construcción, agricultura; industria, ver1idos, etc ) estén restringidas.

El Título 5 del Programa regional de vigilancia sanitaria del agua de consumo humano vigente en el momento de la inspección, con carácter específico, son obligaciones del Gestor en relación a la captación: "Instalar y mantener las medidas adecuadas de protección de la captación, su señalización e identificación, según establezca la Autoridad Sanitaria".

Este mismo programa señala como indicadores adecuados de la protección de la captación la presencia:

Cierre hermético con brocal y zona cementada (pozo de sondeo).

Tapadera, caseta o edificación (pozo/manantial).

Perímetro de protección adecuado.

Revestimiento interior (pozo).

DEPOSITOS. Acumulación de sedimentos en las paredes.

Suciedad en las paredes del depósito.

El Título 5 del Programa regional de vigilancia sanitaria del agua de consumo humano con carácter específico, establece entre otras obligaciones del Gestor en relación a los depósitos:

"Se procederá a inspeccionar las infraestructuras relacionadas con los depósitos (estructura, elementos de cierre, válvulas y similares, canalizaciones e instalaciones en general).

Estas inspecciones se realizarán:

De forma regular y, como mínimo, una vez al año.

Previo a las operaciones de limpieza y desinfección, observando la situación de la infraestructura, así como estado higiénico de los alrededores.

Cuando sea necesario por circunstancias específicas.

Si como consecuencia de la revisión resulta necesaria la limpieza y desinfección de los depósitos, se procederá en consecuencia, aunque no corresponda por frecuencia".

ETAP. Presencia de espuma en el agua del depósito.

En el momento de la inspección el agua del depósito ETAP/distribución contenía espumas.

El Artículo 5 del Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero , por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano, establece que "el agua de consumo humano deberá ser salubre y limpia. A efectos de este Real Decreto, un agua de consumo humano será salubre y limpia cuando no contenga ningún tipo de microorganismo, parasito o sustancia, en una cantidad o concentración que pueda suponer un riesgo para la salud humana y cumpla con los requisitos especificados en las partes A y B del anexo I",

El hecho de cumplir con los parámetros especificados en el anexo I del RO 140/2003 no garantiza la limpieza del agua ni la ausencia de contaminantes no contemplados en dicho anexo.

Por otro lado, el art. 10.3 del RO 140/2003 establece "Los procesos de tratamiento de potabilización no transmitirán al agua sustancias o propiedades que contaminen o degraden su calidad y supongan el incumplimiento de los requisitos especificados en el anexo I y un riesgo para la salud de la población abastecida, ni deberán producir directa o indirectamente la contaminación ni el deterioro del agua superficial o subterránea destinada a la producción del agua de consumo humano". Por tanto, una dosificación incorrecta de reactivos puede suponer el deterioro del agua, tal como se puso de manifiesto con la presencia de espumas.

FUENTES NATURALES: El municipio cuenta con dos fuentes naturales. El agua procede de sondeos y se acumula en depósitos elevados. Tienen toma de agua. No hay información sobre la calidad del agua.

Si el agua suministrada desde estos depósitos, tal y como informa la empresa gestora es de uso exclusivo para tareas agrícolas y/o ganaderas y no se incluye en los siguientes apartados no estaría dentro del ámbito de aplicación del RO 140/2003:

Todas aquellas aguas, ya sea en su estado original, ya sea después del tratamiento, utilizadas para beber, cocinar, preparar alimentos, higiene personal y para otros usos domésticos, sea cual fuere su origen e independientemente de que se suministren al consumidor, a través de redes de distribución públicas o privadas, de cisternas, de depósitos públicos o privados.

Todas aquellas aguas utilizadas en la industria alimentaria para fines de fabricación, tratamiento, conservación o comercialización de productos o sustancias destinadas al consumo humano, así como a las utilizadas en la limpieza de las superficies, objetos y materiales que puedan estar en contacto con los alimentos.

Todas aquellas aguas suministradas para consumo humano como parte de una actividad comercial o pública, con independencia del volumen medio diario de agua suministrado.

SINAC Y AUTOCONTROL: de los 4 análisis control realizados, 3 de ellos son en la salida del depósito de cabecera/distribución. Según la frecuencia mínima del análisis de control (anexo V) se debería haber realizado 1 análisis en la salida de este depósito Cabecera/distribución y el resto (3 análisis) en la red de distribución, anterior a la acometida.

En el Acta de inspección se evaluaron los análisis que se encontraban en el SINAC en el momento de la inspección (26/12/2019).

- El art.30 del RO 140/2003 establece que la utilización y suministro de datos en soporte informático al SINAC será obligatorio para todas las partes implicadas en el suministro de agua de consumo humano contempladas en esta disposición.

El gestor, el municipio y la autoridad sanitaria velaran para que los datos generados en el autocontrol, vigilancia sanitaria o control en el grifo del consumidor estén recogidos en el SINAC.

Esta obligación se desarrolla en la orden SC0/1591 /2005 de 30 de mayo, sobre el sistema de información nacional de agua de consumo. En su art, 12.2 b) se establece que "los boletines de análisis deberán ser cargados con un plazo de siete días naturales tras la elaboración del informe de los resultados analíticos".

Posteriormente con fecha 20 y 21 de enero se enviaron por correo electrónico el resto de análisis.

-Se comprueba que todos los análisis realizados en el sistema de abastecimiento son anteriores a la fecha de inspección, sin embargo, no estaban disponibles en el SINAC.

-Todos los análisis control realizados en red de distribución son posteriores a la acometida."

Como vemos se da adecuada respuesta en el expediente a las alegaciones sobre unos hechos que se constataron in situ por la Inspección, que por sus funciones su cualificación no puede ponerse en duda, debiendo recordarse que el artículo 77.5 de la Ley 39/2015 dispone que: " Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".

Esto es, la presunción de certeza de las actas de los funcionarios no vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque dicha acta (la denuncia del agente), al ser un medio de prueba aportado por la Administración, no supone una inversión de la carga de la prueba. En todo caso, está fuera de toda duda, que a quien se imputan unos hechos sancionables tiene el derecho, constitucionalmente garantizado, a la práctica de todas aquellas pruebas que, siendo propuestas en tiempo y forma, sean relevantes y decisivas para su defensa y tengan potencial relevancia exculpatoria, como aquí no ocurre donde el acta de infracción (con observación in situ de las infracciones) y su minuciosa ratificación (donde se hace referencia incluso a la normativa infringida) echa por tierra las alegaciones y pruebas propuestas por la recurrente, dado que si dichas alegaciones fueran ciertas no justifican las deficiencias detectadas.

Por otro lado, la conducta es incardinable en el precepto infringido, sin que los hechos sean de especial gravedad es un elemento del tipo.

Todo lo anterior, impone la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, se impone las costas a la parte recurrente

No obstante, este Juzgado, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, fija en 500 euros más IVA la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Letrado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a su actividad procesal, y a la dedicación requerida para su desempeño.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.