Sentencia Contencioso-Administrativo 341/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 103/2021 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO .- De los antecedentes necesarios

1.- La actora tiene la condición de personal estatutario fijo del Sergas desde el 18 de septiembre de 2020, con la categoría profesional de Enfermera, prestando sus servicios en el Área Sanitaria de Vigo.

Con anterioridad, había venido prestando servicios para el Sergas mediante vinculaciones temporales que arrancan el 1 de julio de 2004; desde el 8 de abril de 2015 al 17 de septiembre de 2020 obtuvo tres nombramientos como estatutaria interina sin solución de continuidad.

2.- En el DOG de 30 de julio de 2018 se publicó la Orden del día 20 anterior relativa a las bases de la carrera profesional, en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2018 en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y Satse, y aprobado por el Consello de la Xunta en su reunión de 19 de julio.

El Acuerdo, además de su objeto principal -regular las bases del régimen de carrera profesional- incorporaba ciertas medidas excepcionales de progreso en la carrera profesional para el colectivo de personal fijo, consistentes en la tramitación inmediata, en el segundo semestre de 2018, de un régimen transitorio y excepcional de encuadre (punto 14 del Acuerdo).

Por otra parte, el Acuerdo permitía acceder a la carrera profesional de la correspondiente categoría, en su grado inicial, al personal fijo de la categoría, y al personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que estuviese desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal.

3.- En ejecución de esas previsiones, el 31 de julio de 2018 (DOG del 6 de agosto), se dictó Resolución por parte de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se iniciaban los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial conforme al régimen ordinario.

4.- La Sra. Sandra -que en aquel momento era personal interino- interesó el reconocimiento del Grado inicial en la carrera profesional, por el régimen ordinario, en la categoría profesional de Enfermera, siéndole concedido el 13 de febrero de 2019, con efectos del día 7 de agosto de 2018.

No impugnó esa resolución administrativa.

5.- Por otra parte, el 9 de octubre de 2020, cuando ya era personal estatutario fijo, solicitó la declaración de su derecho al acceso, reconocimiento y progresión de grados de la carrera profesional en igualdad de condiciones que el personal estatutario fijo, tanto en su modalidad ordinaria como en la de carácter extraordinario de encuadre contemplada en la Resolución de 20.7.2018, lo que supondría reconocer a la demandante el Grado I de la carrera profesional desde el 1.1.2019 y el Grado II desde el 1 de enero de 2021, abonando en consecuencia las cantidades adeudadas.

El 3 de noviembre de 2020, la Xerencia del Área Sanitaria de Vigo inadmitió la petición; el ulterior recurso de alzada fue desestimado el 18 de mayo de 2021.

SEGUNDO .- De las disposiciones aplicables y su interpretación

I) Orden de 20 de julio de 2018 (DOG del 30) por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta consellería y a dicho organismo.

La carrera profesional se caracteriza por ser voluntaria, personalizada (en el sentido de que el reconocimiento del grado tiene carácter personal e individual y se hará considerando los méritos presentados por el/la interesado/a de conformidad con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad) y progresiva, ya que el acceso a los diferentes grados reconocidos en la carrera se hará sucesivamente a lo largo de la vida laboral, de forma que el acceso al grado superior solo será posible acreditando el reconocimiento del grado inmediatamente inferior y tras un período de permanencia en el mismo.

La carrera se estructura en un Grado Inicial y Grados I a IV, que en el caso de personal licenciado sanitario, se implementará atendiendo al siguiente iter temporal:

-Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).

-Grado II (sénior): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado I (+ evaluación favorable).

-Grado III (experto): se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado II (+ evaluación favorable).

-Grado IV (referente): se podrá acceder tras 7 años de permanencia en el grado III (+ evaluación favorable).

Los procedimientos para acceder a los grados I a IV se iniciarán por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud mediante convocatorias publicadas una vez al año, en el tercer trimestre, en el Diario Oficial de Galicia. Cada convocatoria determinará el plazo para presentar las solicitudes, que no podrá ser inferior a un mes. Tras la constatación de que el/la solicitante acredita los requisitos básicos para acceder al grado, se trasladará la solicitud y la documentación anexa al correspondiente órgano de evaluación (comité o subcomité), que realizará la evaluación y propondrá la estimación o desestimación del reconocimiento de grado. La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud dictará la correspondiente resolución en el plazo de los cuatro meses siguientes a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, que, de ser positiva, tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes.

Con independencia de ese régimen general y ordinario de acceso y progreso en los grados de carrera profesional, en el Acuerdo se tomó en consideración la situación del personal estatutario que en ese momento ostentaba la condición de personal fijo, de modo que para ese ámbito subjetivo se concretó el punto 14 de la Orden, regulando un régimen transitorio y excepcional de encuadre, donde se indica:

"En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúna los siguientes requisitos:

a) Estar en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) y tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad. Como excepción, podrá participar el/la profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad.

b) Para el personal con al menos un grado de carrera profesional reconocido en la categoría/especialidad en la que está en activo:

- Acreditar un período de permanencia de un año en el último grado reconocido.

A efectos de computar el período de permanencia se tomará en consideración el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

- Acreditar, como mínimo, los siguientes períodos de servicios prestados como personal estatutario, en dicha categoría/especialidad, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema nacional de salud.

- Personal licenciado sanitario:

Para acceder al grado II: 12 años.

Para acceder al grado III: 18 años.

Para acceder al grado IV: 23 años."

Se preveía que el proceso para implementar ese régimen excepcional y transitorio se iniciaría en el segundo semestre de 2018 por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos publicada en el Diario Oficial de Galicia.

Y (apartado 15.7) con la entrada en vigor del «régimen transitorio y excepcional de encuadre» quedarán sin efecto, en su totalidad, los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en la Mesa Sectorial y aplicados en el Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo.

Por otro lado (punto 15.5), la primera convocatoria para acceder a los grados I a IV, de acuerdo con el procedimiento ordinario, se publicaría en el segundo semestre del año 2020.

II) Resolución de 31 de julio de 2018 (DOG del 6 de agosto), de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018.

Su ámbito subjetivo de aplicación se contrae al personal estatutario fijo que reúna los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo, que podrá solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tenga reconocido, en la categoría/especialidad en la que estuviera en situación de activo como personal fijo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

El personal que solicite los grados II al IV no tendría que acreditar documentalmente el período de permanencia en el grado anterior, siempre que ese grado hubiese sido reconocido por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud.

Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019.

III) En el DOG del 30 de noviembre de 2020 se publicó la Resolución del día 20 por la que se convocó el procedimiento de acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente a la convocatoria del año 2020, a fin de que los profesionales incluidos en el ámbito de aplicación del punto 4 del Acuerdo de carrera profesional y que en el plazo de presentación de solicitudes reuniesen los requisitos y el período de permanencia previstos en los puntos 5 y 6 del Acuerdo, pudieran solicitar el grado siguiente a aquel que ya tuviesen reconocido en la categoría/especialidad en la que se hallase en situación de servicio activo (o con reserva de plaza) en la fecha de presentación de la solicitud.

IV) La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 27 de noviembre de 2019, dejó explicitado que, del estudio de la doctrina emanada tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como del Tribunal Supremo, se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artícu lo 14 de la Constitución española, excluir al personal temporal y sustituto del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en el carácter temporal de su vinculación:

"En efecto, si bien la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la jurisprudencia del Tribunal Supremo se refieren concretamente al personal interino, sin embargo los argumentos esgrimidos respecto al mismo son extrapolables al personal sustituto, porque también en este caso el trato diferente se funda en que su vínculo no ostenta el carácter de fijeza, estando en presencia igualmente de "condiciones de trabajo" que no han de merecer trato distinto, de modo que también en este caso se vulnera el principio de igualdad, recogido en el artícu lo 14 de la Constitución, ya que las invocadas no pueden considerarse justificación objetiva y razonable para aquel trato dispar.

Lo mismo cabe decir de la exclusión del personal temporal del régimen transitorio y extraordinario que se recoge en el apartado 14 del Acuerdo, pues las razones de restricción presupuestaria, derivadas de la crisis económica, tampoco constituyen justificación razonable para aquella exclusión, ya que la deficiente situación económica también afectó a quienes han venido prestando sus cometidos profesionales en el ámbito del Sergas."

Por ello, dicha sentencia concluyó estimando el recurso contencioso procediendo a anular, por contrarios al ordenamiento jurídico, los siguientes extremos del Acuerdo:

-La limitación contenida en su aparta do 6, grado inicial, referida a "Estructura de Grados, que establece: "Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal".

-Aparta do 14. Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación al personal estatutario fijo, señala: "Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

-Aparta do 15. Otras cláusulas, punto 6, que dispone: "En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario ...".

En consecuencia, se condenó al Sergas a incluir en ámbito de aplicación de la Orden de 20 de julio de 2018 a todo el personal vinculado a aquélla con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo.

El ulterior recurso de casación ante el Tribunal Supremo no se admitió a trámite (Providencia de 4.5.2022), por pérdida sobrevenida de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, toda vez que las cuestiones planteadas ya habían sido resueltas en sentencias de 13 de julio y 16 de septiembre de 2021.

V) La misma Sala autonómica, en sentencia de 25 de septiembre de 2019, había razonado que, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador del artícu lo 14 de la Constitución española, el trato que se otorgaba a las allí recurrentes, como personal estatutario interino en plaza vacante una, y como personal temporal en plaza vacante la otra, al excluir a la primera del reconocimiento y abono del complemento de carrera derivado de los grados I al IV hasta el año 2023, así como del acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y a la segunda de esos mismos supuestos y del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en la condición de personal temporal de una y otra.

El Tribunal Supremo desestimó el 7.4.2022 el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia, agregando que existe discriminación para el personal temporal cuando se condiciona su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

A los efectos de la carrera profesional, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Direct iva 1999/70/CE, referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal.

TERCERO .- De la resolución de la controversia

Partiendo esos pronunciamientos judiciales, procede declarar contraria a Derecho la inadmisión de la solicitud que la demandante había presentado el 9 de octubre de 2020 en orden al reconocimiento de la carrera profesional en su modalidad de régimen extraordinario de encuadre, ya que se han anulado las disposiciones que propiciaban la diferencia de trato de la situación jurídica de personas como la que tenía la recurrente en 2018 con relación al personal fijo.

También como se indica en la sentencia TSJ Galicia a 21 de abril de 2021, el personal estatutario eventual es temporal, como lo es el interino, ya que, como dice el artícu lo 9.1 de la Ley 55/2003, los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, de modo que, de cara a estimar discriminatoria su exclusión del régimen de carrera profesional, son extensibles a todos ellos los argumentos expuestos para uno de los grupos. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal.

Lo determinante de la carrera profesional es -como recuerda la STJ Galicia de 1.6.2022- el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo.

En nuestro caso, la demandante ya obtuvo el reconocimiento del Grado inicial en la modalidad del régimen ordinario, de modo que a partir de ahí tendrá que cumplir con los requisitos que el Acuerdo exige para la progresión en grado y, en consecuencia, llegar a conseguir el Grado I en el marco de ese procedimiento general. Y debe recordarse que el acto administrativo por el que se le reconoció ese Grado inicial no fue impugnado, alcanzando firmeza.

Sí es cierto que tiene derecho a participar en la modalidad excepcional de encuadre en las mismas condiciones de que gozaron quienes ostentaban la condición de personal fijo, y a esos estrictos términos se sujetará la estimación -parcial, por tanto- de la demanda.

La interesada, que en la fecha de publicación de la Resolución de 31 de julio de 2018, contaba con nombramiento como funcionaria interina, con más de 5 años de antigüedad, tenía derecho a acceder y participar en el procedimiento de régimen extraordinario del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que los funcionarios de carrera en idéntica situación.

Lo que no es aceptable es que en esta misma resolución judicial se declare la obtención del Grado I; ni menos aún el II.

El reconocimiento del grado requerirá la evaluación favorable de los méritos del/de la interesado/a realizada por el correspondiente comité o subcomité de evaluación, en los términos previstos en el punto 14 y en el anexo IV del Acuerdo.

En consecuencia, lo procedente es condenar a la Administración demandada a admitir, tramitar y resolver la solicitud que presentó el 9 de octubre de 2020, con efectos retroactivos a ese momento, y en las mismas condiciones y procedimiento que se establecieron para el personal fijo en el régimen extraordinario y excepcional de encuadre.

Ese procedimiento, recordemos que excepcional y transitorio mientras se procedía a iniciar el ordinario de carrera profesional, solo está contemplado para acceder al reconocimiento de un grado: o el I o el siguiente a aquel que previamente se tuviera reconocido.

La puesta en marcha de ese proceso transitorio conllevó la ineficacia de los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en el pasado.

Lo que no resultaba viable es que, al socaire de ese régimen excepcional, se pudiese alcanzar directamente el Grado II si no se poseía el I, ni tampoco obtuviese el reconocimiento de dos grados. Solo estaba previsto para uno.

Por tanto, la pretensión de reconocimiento por el sistema transitorio de encuadre de la totalidad de los grados de carrera profesional (I al IV), que formula el accionante, no es factible, porque ello significaría la eliminación del sistema ordinario y su sustitución por el sistema previsto en el artículo 14 del Acuerdo, siendo así que este último es un sistema excepcional y transitorio habilitado para que opere por una sola vez, antes de que entre en juego el sistema ordinario.

Los doce años que se exigen en la convocatoria de julio de 2018 para acceder al Grado II se refiere a quienes ya tuviesen reconocido el Grado I, que no era el caso de la parte actora.

Por otra parte, lo que se desprende de la pretensión ejercitada es que la recurrente también solicita su equiparación, en igualdad de condiciones, con el personal estatutario fijo del Sergas que en ese momento ya percibía algún grado de la carrera profesional conforme al Decret o 155/2005, de 9 de junio (sobre un régimen extraordinario de reconocimiento del desarrollo profesional del personal estatutario de las categorías de licenciados sanitarios del Sergas).

Ahora bien, glosando los razonamientos explicitados en la reciente sentencia de 28 de marzo de 2022 de la Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia (donde se parte de la premisa de que el Decreto 155/2005 no fue impugnado, por lo que hay que partir de su validez), conviene poner de manifiesto que ese Decreto, de implantación del régimen extraordinario, no podía ser aplicable en su momento a la demandante, porque se condicionaba a tener la condición de personal estatutario fijo en la fecha de su entrada en vigor, la cual tuvo lugar el 14 de junio de 2005, es decir, cuando la actora no era personal estatutario fijo: la demandante no estaba incluido en el ámbito de aplicación de dicho Decreto, según sus artículos 1, 4 y 5, por lo que no podía serle aplicable ni puede acogerse la pretensión de reconocimiento de grado en base al sistema extraordinario que dicho Decreto instauró.

(En la misma línea, cabe citar también la sentencia de la misma Sala de 18 de mayo de 2022, e igualmente la de 21 de octubre de 2021 la cual, precisamente, confirmó la dictada por este Juzgado el 4.11.2020 sobre un asunto idéntico).

Por lo demás, el sistema extraordinario implantado en ese Decreto ya quedó agotado en el año 2009 (artícu lo 9 del Decreto 155/2009), por lo que no puede pretender ahora el recurrente que se le reconozca un grado profesional invocando dicho sistema extraordinario de reconocimiento.

Tampoco puede prosperar el argumento de que las limitaciones presupuestarias existentes desde 2011 no excusan el retraso de la Administración en la configuración del derecho al desarrollo profesional. Y no puede acogerse porque tanto el artícu lo 33 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, como los artícu los 14.2.ñ, 16.b y 149.1 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, impiden la negociación de cualquier mejora en las condiciones de trabajo (y la mencionada es una de ellas) si no va aparejada de la imprescindible cobertura presupuestaria, por lo que ni siquiera cabría el reconocimiento del grado en su momento.

En tercer término, ha de reseñarse que el régimen general se iniciaba en el segundo semestre del año 2020, donde se vienen a establecer las condiciones específicas que rigen el reconocimiento, pero partiendo de las bases fijadas por la Orden de 20 de julio de 2018, donde se indica que, para acceder al Grado II (sénior), se requerirá la permanencia de 5 años en el grado I (+ evaluación favorable) que, en el caso de la demandante, se contará desde que se le reconozca efectivamente ese grado I de acuerdo con la retroactividad que se acoge en esta resolución judicial.

Se trata, tanto el régimen ordinario como el excepcional, de un sistema que se aplica por igual a todo el personal estatutario, con independencia de la forma de acceso, por lo que ninguna discriminación se atisba.

CUARTO .- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., no se efectuará expresa imposición, toda vez que se estima la concurrencia de serias dudas de derecho que justificaron la presentación de la demanda; además, cuando esta se interpuso, aún no había recaído resolución expresa del recurso de alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,