Sentencia Contencioso-Administrativo 274/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 157/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La resolución del gerente del área sanitaria contiene tres puntos para resolver la reclamación de la recurrente presentada en febrero de 2021, y así, de los distintos periodos respecto de lo que se pedía el abono del prorrateo de guardias, atención continuada correspondientes a etapas sin prestación efectiva del servicio, distingue:

Un primer periodo, hasta febrero del 2016, que estaría afectado por la prescripción prevista en el art. 27 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia. A esta desestimación se aquieta la demanda.

Un segundo periodo que comprende una etapa de lactancia acumulada, de un primer embarazo, y riesgo por embarazo y maternidad de un segundo embarazo, respecto de los que desestima la reivindicación de la interesada, sobre la doble base de, por un lado, las limitaciones presupuestarias establecidas en las sucesivas Leyes de esa clase que han impedido la percepción de componentes retributivos vinculados a la atención complementaria, cuando no se acredite la prestación efectiva de los servicios, y por otro lado, en el extremo de que la vigencia de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, y en particular de su artículo 6, no ha tenido lugar hasta el 1 de enero del 2018, por lo que no sería posible el reconocimiento de cantidades con anterioridad a esa fecha.

Por fin, el último punto de la resolución del gerente de área, también desestima la reclamación respecto del abono de cantidades devengadas con posterioridad a esa fecha, 1 de enero del 2018, y que la interesada justifica en un periodo de lactancia acumulado fraccionado que ha disfrutado entre enero y febrero del 2018, con el fundamento de que no es ese el supuesto previsto legalmente y que solo se tutela la percepción de cantidades de esta clase en caso de ausencia de prestación efectiva de servicios, en los supuestos de riesgo durante la lactancia natural.

SEGUNDO.- Pues bien los amplios razonamientos contenidos en la STSJ GAL Sala de lo Contencioso Sección: 1 (Nº de Recurso: 451/2018- Nº de Resolución: 117/2019), de 6 de marzo del 2019, nos eximen del debate sobre una de las cuestiones que se opuso en la resolución desestimatoria:

La vigencia desde el 1 de enero del 2018 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, y en particular de su artículo 6, no sería obstáculo para el éxito de pretensiones como la ejercitada; razonaba esa STSJG: "El que el legislador gallego haya esperado hasta esta Ley para reflejar de forma expresa un derecho como el reclamado por la actora, no significa que no pueda reconocerse a situaciones anteriores, que ya se veían amparadas por la normativa comunitaria y constitucional, que impiden una discriminación por razón de sexo como la que se estaba produciendo."

El otro argumento que se opuso en la resolución administrativa para denegar la reclamación actora, ha sido la existencia de limitaciones legales presupuestarias establecidas sucesivamente desde el año 2010 que impiden el abono de estos conceptos. Pero también hemos desautorizado en numerosos pronunciamientos anteriores esta excusa de la demandada, recordando que estas Leyes presupuestarias han reconocido como excepción, como situación protegida en la que a pesar de no existir prestación efectiva de servicios, se mantiene por el personal el derecho a percibir el 100% de la retribución, incluyendo pues las cantidades prorrateadas correspondientes al complemento de atención continuada por guardias que tuviera programadas en festivos, domingos y noches, en situaciones declaradas de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, entre otras.

La solución que ofrece esta sentencia es la estricta aplicación de la Ley, concretamente la prevista en ese artículo 6, de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, de manera que ya se comprende la estimación parcial de la demanda por las siguientes razones:

De su primer embarazo la recurrente tiene derecho a percibir el prorrateo de las guardias que tuviese asignadas y no prestó, el complemento de atención continuada durante las fechas en las que ha estado de baja y permiso por maternidad, esto es, del 2 de febrero al 30 de mayo del 2016, ambas fechas incluidas.

Del segundo embarazo tiene derecho a percibir el prorrateo de las guardias que tuviese asignadas y no prestó, el complemento de atención continuada durante las fechas en las que ha estado de baja por riesgo durante el embarazo, baja y permiso por maternidad, es decir, desde el 30 de marzo al 6 de diciembre del 2017 ambas fechas incluidas.

Es verdad que no hay prueba de que el prolongado periodo en el que la actora ha estado de baja, comprendido entre el 30 de marzo y el 2 de agosto del 2017, se corresponda con la situación protegida prevista legalmente en el referido art. 6, que recordemos que solo comprende las situaciones de riesgo durante el embarazo, pero no la baja por enfermedad común que origina una incapacidad temporal ordinaria. No obstante, acogemos la demanda en este punto a partir de la propia resolución de la demandada, la del gerente y los dos informes que se han confeccionado para la solución del recurso de alzada, que expresan que la ausencia que consta en el expediente de la interesada se indica como riesgo por embarazo. Es decir, entiendo que la debilidad probatoria sobre ese extremo resulta imputable a ambas partes, la carga probatoria pesa, recae sobre quien reclama, la actora, y es a la demandada a quien compete enervarla, en su caso.

Pero no lo ha hecho, a diferencia de otras ocasiones, por lo que hemos de dar por bueno, por válido, el dato, de la misma forma que aceptamos el correspondiente a los periodos de baja maternal que no han sido puestos en duda. Entonces, la demanda se estima en relación a dichos periodos y condenamos a la demandada al abono del prorrateo de las guardias que le hubiera correspondido percibir a la recurrente en caso de prestación efectiva del servicio, incrementadas dichas cantidades en sus intereses legales devengados desde febrero del 2021, fecha en la que se han reclamado.

Para el cálculo de dichas cantidades, de nuevo la Ley, no hay más secreto, y el propio art. 6 ofrece el parámetro correspondiente a la media de las retribuciones abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, por lo que a él estaremos con independencia de si en función de la coyuntura particular de la recurrente le perjudique, o beneficie. El informe del recurso de alzada, del departamento de recursos humanos del área sanitaria, explica que ese ha sido el método de cálculo empleado para hallar de manera subsidiaria, las cantidades adeudadas y respaldamos su conformidad a Derecho.

TERCERO.- Resta por razonar la parte en la que no se acoge la demanda, la conformidad a Derecho de la actuación impugnada en cuanto a la desestimación de la reclamación retributiva que se pretendía respecto de los dos periodos en los que la actora no se discute que lo ha estado por disfrutar de sendos permisos de lactancia acumulada, en los años 2016 y 2018.

Hemos fundamentado en anteriores pronunciamientos y este no será una excepción, que nuestra aspiración es respetar la literalidad legal, y es llano que en esa literalidad el permiso de lactancia acumulado no resulta equiparable a la situación de baja por "riesgo durante la lactancia natural".

Conceptualmente las situaciones no son idénticas pues una supone, en principio, la prestación de servicios, aunque solo los de naturaleza ordinaria, mientras que la otra, en el caso de que como la actora, se disfrute de manera acumulada, significa la total ausencia del puesto durante la vigencia del permiso.

En efecto, sobre la regulación de la naturaleza de ambos permisos, hay que reparar en que, por un lado, el Estatuto marco, Ley 55/2003, de 16 de diciembre, a salvo lo dispuesto en su art. 61.2, poco aclara al respecto; dice este precepto:

"El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres."

En los permisos que se regulan en los artículos 108 y siguientes de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, hay que explicar que no se contempla ni la licencia por riesgo durante el embarazo, ni el permiso por riesgo durante la lactancia natural. El art. 112 de esa Ley regula el permiso por lactancia, sin otros aditamentos, sin condicionarlo a que sea natural, y en su apartado tercero, contempla la modalidad que ha disfrutado la actora:

"Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos."

Resulta bien indicativo el modo en que se regula la garantía que proclama el art. 125 b) de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia:

" La plenitud de sus derechos económicos y los del otro progenitor funcionario durante todo el período de duración del permiso y, en su caso, durante los períodos posteriores a la finalización de aquel, si, de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del período de aprovechamiento del permiso."

Pues esta protección solo se proyecta respecto de los permisos regulados en esta sección, la tercera "Permisos del personal funcionario por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral", mientras que el permiso que ha disfrutado nuestra recurrente, se contempla en la sección segunda, "Permisos retribuidos del personal funcionario:"

El permiso cuya remuneración íntegra no discute la demandada, incluyendo conceptos complementarios, es el contemplado en el art. 126 de la Ley 2/2015, de 29 de abril: Licencia por riesgo en el embarazo o durante el período de lactancia natural.

"1. En los casos de riesgo en el embarazo previstos en la legislación de prevención de riesgos laborales en los que no sea posible la adaptación de las condiciones de trabajo, o la misma no elimine el riesgo, ni sea posible el cambio de puesto o de funciones de la funcionaria embarazada, ésta tiene derecho a una licencia durante el período de tiempo necesario para la protección de su salud y la del feto, mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro puesto compatible con su estado.

2. Asimismo, en los casos de riesgo durante el período de lactancia natural del hijo menor de doce meses previstos en la legislación de prevención de riesgos laborales, las funcionarias tienen derecho a una licencia en los mismos términos regulados en el apartado anterior.

3. Se garantizará la plenitud de derechos económicos de las funcionarias durante el período de disfrute de las licencias reguladas en este artículo en los términos previstos por el apartado cuarto del artículo 146 de la presente ley."

Efectivamente, hay que convenir con la demandada en que ese art. 146.4 de la Ley 2/15, no contempla la situación del art. 112 de la misma Ley, a efectos de garantía de la percepción de retribuciones, y compartimos también con la demandada el extremo de que no puede reputarse este permiso de lactancia como una mera prolongación del permiso de maternidad, ya que poseen naturaleza diversa y distinta retribución.

De ahí la distinción que se contenía ya en aquellas Leyes presupuestarias como la contemplada en el art. 2.3 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Es preciso pues recordar y tener bien a la vista el ya mencionado artículo 6 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, que establece:

"El personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, durante las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, percibirá, en concepto de mejora de la prestación, las retribuciones que correspondan hasta conseguir la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias de carácter fijo.

Asimismo, percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos."

CUARTO.- Al derecho a la percepción de las retribuciones complementarias durante la situación de riesgo durante la lactancia natural, se ha referido recientemente la STS, Contencioso sección 4 del 14 de junio de 2021 ( Sentencia: 845/2021 Recurso: 6061/2019) y estableció la siguiente doctrina sobre la cuestión de interés casacional.

"Por consiguiente, la doctrina de interés casacional que hemos de fijar es que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo."

Antes de alcanzar esta conclusión, la referida STS fundamentaba la decisión con un estudio de la normativa europea y la jurisprudencia que lo interpreta y razonaba:

"En el citado asunto Parviainen, el Tribunal de Justicia de la Unión, concluye que "[...] el examen del texto del artículo 11, punto 1, de la Directiva 92/85 , así como del objetivo de protección de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia que ésa persigue, indica que, en contra de lo alegado por la Comisión y por la demandante en el litigio principal, una trabajadora embarazada como esta última, que está destinada provisionalmente a otro puesto de trabajo, y cuya remuneración antes de ese nuevo destino comprende un salario base y diversos complementos, la concesión de algunos de los cuales depende del ejercicio de funciones específicas, no puede reclamar, con fundamento en dicha disposición, el mantenimiento de la remuneración íntegra que percibía antes de ese destino provisional [...]" ( parágrafo 49 ). Y en su parte dispositiva declara que cuando, como consecuencia de la adaptación sea destinada " [...] a un puesto de trabajo en el que realiza tareas distintas de las que ejercía antes de ese traslado, no tiene derecho a la remuneración que percibía como promedio antes del citado traslado [...]".

Es decir, que la Directiva 92/85 no garantiza a la trabajadora afectada por una adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo de embarazo la percepción, durante esta situación temporal, de complementos vinculados a funciones específicas realizadas antes de esa adaptación y que no continúa realizando como consecuencia de la misma. No obstante, hay que precisar que, como destaca el propio TJUE en la citada sentencia, si bien de la referida Directiva no se desprende la obligación de los Estados miembros de mantener, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio de "[...] funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio" ( parágrafo 61), lo cierto es que dicho precepto prevé una protección mínima que puede ser mejorada por los Estados miembros o, en su caso, por los interlocutores sociales.."

Pues bien, en atención a la doctrina establecida en esta STS y a los fundamentos contenidos en la decisión impugnada, compartimos sus argumentos concluyendo que, en principio, con arreglo a la normativa europea, Directiva 92/85/CEE, del Consejo del 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), en situaciones como la enjuiciada, permiso de lactancia, no existe el derecho a percibir retribuciones distintas de las ordinarias. No se garantiza el derecho a la percepción de retribuciones complementarias, sin la correlativa prestación de servicios, si bien los diferentes ordenamientos internos pueden mejorar esas situaciones con el reconocimiento de este derecho y en el caso español, tanto la normativa nacional, art. 58 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como la autonómica, art. 6 de la Ley 9/2017, de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, esa protección se reconoce y se ciñe a los supuestos de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Como no es el caso de la recurrente, no tiene garantizado ese derecho, no puede accederse a su pretensión. La única posibilidad de acogimiento de demandas como la presente pasa porque se acreditase que, aun tratándose de un permiso de lactancia, concurriesen las circunstancias a que se refiere el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. Esto es, no basta la concesión del permiso de lactancia para ser acreedor de la percepción de las retribuciones complementarias prorrateadas, sino que será preciso probar que se hubiera certificado debidamente que las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo.

QUINTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA, se establece:

En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La estimación parcial de la demanda es razón bastante para la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,