Sentencia Contencioso-Administrativo 12/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 1, Rec. 286/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO .- Antecedentes necesarios :

1.A) Ha de partirse de la publicación de la Orden de la Conselleria de Hacienda de 15 de enero de 2019 (DOG núm 19 de 28.1.2019) el Acuerdo de concertación de empleo público de Galicia , que recoge en su sección 2ª la carrera profesional y establece un sistema excepcional de encuadramiento en el Grado I del sistema de carrera profesional.

B) Mediante Orden de la Conselleria de Facenda de 28 marzo de 2019 ( DOG núm 62, de 29.03.19) se publica en el DOG Acuerdo de la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CC.OO. y UGT para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

C) Orden de 22.11.2022 por la que se publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las Organizaciones sindicales CCOO y UGT para el establecimiento del complemento de desempeño de puesto de trabajo para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

1 D) Orden de 25.11.2022 por la que se publica el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las Organizaciones sindicales CCOO y UGT por le que se convoca el procedimiento de acceso a los grados I y II del complemento de desempeño de puesto de trabajo para el personal laboral.

2 A) La actora había presentado el 20.6.2019 solicitud de reconocimiento de grado I del sistema de carrera profesional,

B)La cual fue desestimada por Resolución de la Dirección Xeral de la Función Pública de 4 .7.2019.

3 A)Presentando recurso de alzada el 13.8.2019 frente a la desestimación de su solicitud de reconocimiento de su derecho al acceso extraordinario al grado I de carrera profesional.

B)Resolución del Conselleiro de Facenda de 18.11.2019 desestimatoria del recurso de alzada.

C) La actora interpone, el 22.12.2022, recurso de revisión de oficio de la Resolución desestimatoria de 18.11.2019, del recurso de alzada.

D) Resolución de 17.10.2023 por la que se inadmite la revisión de oficio.

4. A) Sentencia dictada por la Sala de lo Social de Galicia de 4.1.2020 en el procedimiento CCO de resolución de conflictos colectivos 28/2019.

B) Sentencia 95/2019 del TSJ de Galicia por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de la Confederación Intersidical de Galicia (CIG) contra la orden de 15.1.2019 (DOG núm 19, de 28.1).

5. El 22.10.2022 la actora ha tomado posesión como Funcionaria de Carrera del Cuerpo de Administración General de la Xunta de Galicia con fecha de 25.10.2022.

SEGUNDO . De la solicitud de revisión de oficio

El art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que se hallaba ya vigente cuando se presentó la solicitud, establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.

Este último precepto indica que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; c) Los que tengan un contenido imposible; d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta; e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

La naturaleza del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos.

Tanto en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de junio 1958 ( artículo 109), como en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( artículo 102.1), como en la actual Ley 39/2015, se admitió en nuestro Ordenamiento Jurídico Administrativo una auténtica acción de nulidad, para conseguir de las Administraciones una declaración de esa naturaleza de los actos administrativos, con total independencia de la formulación de los recursos ordinarios para conseguir tal finalidad, sin olvidar que estos últimos se deben interponer en plazos brevísimos, mientras que la acción de nulidad puede ser ejercitada en cualquier tiempo, sólo pudiéndose fundamentar en las causas previstas en el vigente artículo 57.1 de la Ley 39/2015, proclamando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que dichas causas encierran un criterio restringido, resaltando que en materia de nulidad hay que hacer una salvedad al esquema tradicional de la nulidad, ya que la eficacia inmediata de ésta, sin necesidad de declaración por el órgano en cada caso competente, pugna con el principio de presunción de validez de los actos administrativos que consagraba el artículo 57.1 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 y ahora el 39.1; es decir, producen efectos desde el momento en que se dicten, mientras no sean declarados nulos por el órgano administrativo o jurisdiccional competente. La Administración, ante un posible acto nulo, no puede desconocer su existencia, siendo preciso tramitar el oportuno expediente de anulación, con todas las garantías.

Nuestro Ordenamiento consagra el carácter imprescriptible de la acción de nulidad (el art. 106.1 expresa que la nulidad podrá declararse "en cualquier momento"), pudiéndose ejercitar por el interesado en cualquier momento, con posterioridad, por tanto, a la terminación de los plazos normales de recurso, como ha sucedido en el supuesto que se resuelve, pero tal acción es de nulidad en sentido propio y no una simple petición graciable, cuyo ejercicio constituye a la Administración en la obligación de dictar un pronunciamiento expreso sobre la misma, proclamando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la acción de nulidad, no recurso ordinario propiamente dicho, constituye remedio procesal idóneo para poner en marcha el dispositivo revisorio, provocando la incoación del oportuno expediente, que habrá de ser ineludiblemente resuelto por la Administración correspondiente, que sólo podrá inadmitirlo a trámite cuando carezcan manifiestamente de sentido. Por eso, el art. 106.3 establece que el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

En relación con la normativa reproducida, conviene dejar sentado que la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados. Procedimiento que, por otra parte, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que, por su excepcionalidad, tiene importantes límites y condicionantes. El primero es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia, ni afectan por igual al orden público; sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en la Ley constituyen verdaderas causas tasadas y esta limitación permite que la Administración pueda hacer un juicio liminar sobre la pertinencia del propio procedimiento.

La posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 106.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 110 de la Ley 39/2015 cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión -aun en los casos de nulidad radical del artículo 57.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o a las leyes.

La STS de 1/12/2020 fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"i) el art. 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no otorga legitimación a los interesados para ejercer una acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales;

ii) en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso- administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecerlos derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea;

iii) los límites que a la revisión de actos nulos de pleno Derecho impone el artículo 110 de la Ley 39/2015 , de procedimiento administrativo común, se refieren únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha y no autorizan a conservar efectos de actos cuya nulidad ha sido correctamente declarada".

Las SSTS de 28/01 y 1/02/2021 añaden:

"..que los actos administrativos consentidos, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común.

...los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece, sin perjuicio de los límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública...

De igual forma, ha recaído la sentencia n.º 431/2023, de 30 de marzo, estimatoria del recurso de casación n.º 1260/2021, interpuesto por la misma Administración ahora recurrente, con el siguiente pronunciamiento:

" Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio... ".

TERCERO .- De su aplicación al caso concreto

La actora fundamente su solicitud inicial de revisión de oficio (de la resolución desestimatoria de recurso de alzada) en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015 alegando que el acto es nulo de pleno derecho por vulnerar el principio de igualdad consagrado en el articulo 14 de la CE , Asimismo, se remite a lo dispuesto en la Sentencia núm, 575/2022 de 6 de julio de 2022 dictada por el TSJ de Galicia en procedimiento ordinario 105/2019.

En dicha Sentencia la representación legal de CIG , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la ORDEN de 15 de enero de 2.019 (DOG n.º 19, de 28 de enero de 2019), por la que se publica el Acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, solicitando que se declare la nulidad de Sección 2ª (sistema de carrera profesional) de dicha Orden , por violar el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad respecto del derecho a la carrera profesional del personal de la Administración

(...).

" la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2.011 (asunto C-177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente. Es decir, podría establecerse un trato diferente en aquellos casos en los que se justificase la existencia de razones objetivas que justificasen esa diferencia. Pero en el presente caso, de las propias alegaciones de la Administración demandada se concluye que la única razón existente en el presente caso es la diferencia de la duración del vínculo. La propia Administración refiere que se trata de no mención, no exclusión, y al tiempo manifiesta que en breve se dictará un sistema de acceso a la carrera propio del personal interino. Pese a que se diga falta de mención se trata en definitiva, de exclusión, y además esas alegaciones no constituyen causas objetivas que justifiquen esa diferencia de trato. Ello determina que la Sección 2ª de la Orden impugnada, incurra en causa de nulidad, al establecer entre ambos colectivos una diferencia no justificada, respecto al acceso a la carrera profesional. Lo expuesto determina la estimación del recurso interpuesto, pero parcialmente toda vez que procede, como solicita la parte recurrente declarar la nulidad de la Sección 2ª (sistema de carrera profesional) de la Orden impugnada, y la nulidad de aquellos otros artículos instrumentales y aplicativos de la misma Orden dirigidos a desarrollar lo dispuesto en la Sección 2ª del Acuerdo de Concertación.

(...)

"FALLAMOS ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), contra la ORDEN de 15 de enero de 2.019 (DOG n.º 19, de 28 de enero de 2019), por la que se publica el Acuerdo de concertación del empleo público de Galicia, Anulando la Sección 2ª (sistema de carrera profesional) de la Orden impugnada, y aquellos otros artículos instrumentales y aplicativos de la misma Orden dirigidos a desarrollar lo dispuesto en la Sección 2ª del Acuerdo de Concertación, y acordando la publicación de la anulación en el Diario Oficial de Galicia para conocimiento general de los afectados/as, de la misma forma en la que se publicaron las normas impugnadas, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

En la meritada Sentencia en su FJ cuarto se establece expresamente que." Pero una vez declarada esa nulidad no corresponde a este Tribunal declarar ninguno de los derechos solicitados por la parte recurrente, ni ordenar la sustitución de la sección anulada por otra, de conformidad con lo establecido en el Artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que dispone: ... Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

"Sí procede, la publicación de los acuerdos de anulación en el Diario Oficial de Galicia para conocimiento general de los afectados/as, de la misma forma en la que se publicaron las normas impugnadas (de conformidad con lo establecido en el Artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que dispone: "... 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas".

En base a lo establecido en la meritada Sentencia la Administración de la Xunta de Galicia aprobó dos acuerdos de fecha 22.11.2022 para el desarrollo del sistema transitorio de reconocimiento de progresión de la carrera administrativa para el personal funcionario y para el establecimiento de desempeño del puesto de trabajo para el personal laboral.

El 25.11.2022 se aprobaron, también, dos acuerdos mediante los que se convoca el procedimiento de acceso a los grados I y II del sistema transitorio extraordinario de reconocimiento de progresión en la carrera administrativa, para el personal funcionario y el procedimiento de acceso a los grados I y II del complemente de desempeño del puesto de trabajo para personal laboral.

Y en este acuerdo se eliminan aquellas expresiones ("de carrera" y "fijo/a") que daban lugar a exclusión del personal laboral temporal y funcionario interino otorgándoles el derecho a participar en el procedimiento de acceso al complemento de desempeño del puesto de trabajo y del sistema transitorio de reconocimiento de progresión en la carrera administrativa respectiva.

En virtud de dichos acuerdos.

En definitiva, a través de los referidos acuerdos se adoptaron las medidas necesarias para establecer un nuevo procedimiento en el que se reconoció el derecho a participar al personal laboral temporal o función y funcionario interino.

Y la Administración demandada aduce que la solicitud carece de fundamento en base a los acuerdos aprobados en el 2022 en el que se adoptaron las medidas necesarias para establecer un nuevo procedimiento en el que se reconoce el derecho de participar al personal laboral temporal y funcionario interino.

Aunque el recurso versa no si Sra. Zaira tiene o no derecho al complemento de carrera profesional, extremo en el que no cabe más respuesta que la afirmativa, sino sobre la manera en que se le ha de reconocer y sobre el alcance que ese reconocimiento ha de tener en el tiempo. Esta claro que el procedimiento de que debió servirse del procedimiento de revisión de oficio para obtener lo que no niega que le corresponde.

la vía prevista por nuestro ordenamiento jurídico para remover los actos administrativos consentidos, que no fueron recurridos a tiempo, pero a los que se les imputa un vicio de nulidad de pleno Derecho es la prevista, por el artículo 106 de la Ley 39/2015 y, antes, por el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. -Es necesario seguir los tramites del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos en el supuesto de que exista un acto consentido y firme que pudiera dar lugar a una situación jurídica consolidada, dejados sin efecto a raíz de una infracción jurídica avalada por un pronunciamiento judicial firme, como es este el caso-.

Dado que la Sra. Zaira hizo formalmente uso de ella, Se ha de recordar, ante todo, que, tal como se ha dicho antes, no hay duda de que la pretensión sustantiva de la Sra. Zaira está fundada en Derecho, y que la denegación del derecho a la revisión de oficio solicitada , y por tanto, al reconocimiento del Grado de la carrera profesional prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento en la convocatoria del 2019 en base a la Orden del 15.1.2019 cuya Sección 2ª fue anulada por la Sentencia del TSJ de Galicia 6.7.2022 ( por vulnerar el derecho a la igualdad de los funcionarios interinos ... lo que se ordena es suprimir la expresión de que solo es un derecho de los funcionarios de carrera y ampliar también a los funcionarios interinos) que finalmente fue sustituida por el Acuerdo de 2022 , a través del cual accedió y se le reconoció el grado I de la carrera profesional, pero con fecha de 25.10.2022 . Y en este caso hubo una quiebra del principio de igualdad para dicha funcionaria interina a la cual se le denegó el complemento de carrera profesional en 2019 (en base a dicha Orden) , por lo que procede la admisión de la revisión de oficio porque en este caso concreto , hubiese obtenido el complemento de carrera profesional en grado I en el año 2019 (como había solicitado en dicha fecha como consta en el EA) podría haber participado para la obtención del grado II en base a la Orden de 2022.

Esta circunstancia, que, lo reiteramos, no ha discutido la Administración demandada era ya patente en el momento en que Sra. Zaira presentó su reclamación. Por ello, debió de ser admitida su solicitud de revisión de oficio, en el punto relativo al reconocimiento de los efectos de la progresión en su carrera profesional. Sin embargo, la Administración no sólo no lo hizo así, sino que ha seguido sin ejercer la facultad que le atribuye el artículo 106 de la Ley 39/2015 al inadmitir su solicitud.

razón por la cual hemos tenido que declarar en ella la procedencia de dicha revisión. Es desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma suficientemente clara la Sentencia dictada por el TSJ de Galicia de 6 .7.2022.

CUARTO.- De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., ha de regir el criterio objetivo del vencimiento, por lo que se imponen a la Administración demandada, si bien se moderan prudencialmente hasta la cifra máxima de doscientos euros (más impuestos) en el concepto de honorarios del Letrado, atendiendo a la entidad jurídica de las cuestiones controvertidas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,