Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz nº 1, Rec. 177/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO: Impugna la parte actora la Resolución desestimatoria por silencio administrativo del Ayuntamiento de Badajoz, de la solicitud registrada en fecha 17 de enero de 2022, en reclamación de cantidades adeudadas, y con número de expediente NUM000.

Basa el actor su demanda en que el recurrente, que es funcionario del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento demandado y en fecha 20 de enero de 2020 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, le notifica resolución por la que se le reconoce afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 17 de enero de 2020.

El día 21 de enero de 2020, el actor, solicitó por escrito, el pase a segunda actividad conforme a lo previsto en la Ley 7/2007 de Coordinación de Policías Locales de Extremadura y conforme al Reglamento de segunda actividad del Cuerpo de la Policía Local de Badajoz. Asimismo, el 10 de julio de 2020, el actor presentó solicitud al objeto de que por el Ayuntamiento demandado se le diera de alta nuevamente en la Seguridad Social, como trabajador del mismo, en situación de segunda actividad, a la vista del transcurso del plazo de tres meses establecido en el artículo 8 del Reglamento de segunda actividad, desde la solicitud del pase a esta situación, sin haber obtenido respuesta, entendiendo que debía de entenderse estimatorio el silencio administrativo, interesando la restitución de los derechos laborales y retributivos con carácter retroactivo, desde el 21 de enero de 2020.

Considera el actor en su demanda que al momento de la notificación del Decreto había transcurrido sobradamente el plazo previsto en los artículos 4, 5, 6 y 7 del Reglamento de segunda actividad de la Policía Local de Badajoz, que establece que el plazo para resolver será de tres meses contados desde la presentación de la correspondiente solicitud por el interesado, indicando que la falta de resolución expresa en dicho plazo tendrá efectos estimatorios, motivo por el cual al momento de la notificación del Decreto habían transcurrido el plazo de tres meses debiendo de entender estimada la solicitud, desde el 8 de julio de 2020, e interesando que le fuera reconocida como fecha efectiva del pase a segunda actividad la de 08/07/2020 y no la de 16/07/2020, así como el alta en el régimen general de la Seguridad Social, del trabajador con fecha de efectos 21/1/2020, fecha de solicitud del pase a segunda actividad y no la de 16 de julio de 2020, amparándose para ello en los anteriores pases a segunda actividad del personal de la Policía Local del Ayuntamiento de Badajoz, en los que siempre se ha cursado el alta en la seguridad social, una vez concedido el paso a segunda actividad con efectos retroactivos desde la solicitud.

En fecha 17 de enero de 2022, presentó solicitud, interesando el abono de los salarios devengados desde el 21 de enero de 2020, fecha de la solicitud del pase a segunda actividad hasta el 15 de julio de 2020, la parte proporcional de la paga extraordinaria de junio de 2020 (desde el 21 de enero de 2020 al devengo de la misma), la parte proporcional de la paga extraordinaria de diciembre de 2020 (desde el 1 de julio de 2020 al 16 de julio del 2020), así como la parte proporcional de " Carrera profesional" de 2020, que fue abonada en parte en marzo de 2021, por importe de 1.080,51 €, desde el 21 de enero de 2020 al 16 de julio del 2020.

Considera la actora la procedencia de lo reclamado, alegando la teoría de actos propios de la Administración demandada que así le ha concedido los días de vacaciones íntegros del año 2020, sin deducción alguna. Así, considera de aplicación la modificación del Reglamento de Segunda Actividad del Ayuntamiento de Badajoz, publicada en el BOP n g 15, de fecha 23 de enero de 2013; "APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE SEGUNDA ACTIVIDAD DEL CUERPO DE LA POLICÍA LOCAL DE BADAJOZ" y en concreto el artículo 8:

" 1) La competencia para resolver el paso a la situación de segunda actividad corresponderá al Sr. Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz, tanto de oficio como a petición del interesado.

2) En los casos previstos en los artículos 4, 5, 6 y 7 del presente Reglamento, el plazo para resolver será de tres meses, contados desde la presentación de la correspondiente solicitud por el interesado o desde el inicio de los primeros trámites cuando fuese de oficio.

3) La falta de resolución expresa en dicho plazo tendrá efectos estimatorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Lev 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común".

Argumenta que la fecha que ha de marcar la retroactividad es la de la presentación de la solicitud en vía administrativa, al ser la que da lugar a la incoación del procedimiento que permite comprobar las condiciones que presenta el funcionario en relación a la solicitud interesada, siendo precisamente la fecha de solicitud la que se toma en consideración en el ámbito funcionarial, incluso con carácter general se toma en consideración para por ejemplo liquidar los intereses legales.

Además, argumenta que en el presente caso se produce una discriminación en la remuneración, dado que, siendo indubitado, el derecho del actor a pasar a segunda actividad, los efectos de esta concesión, han de ser reconocidos desde la solicitud. Al no haberlo así entendido el Ayuntamiento demandado, tenemos que la dilación en el tiempo del reconocimiento de esta situación le ha producido al demandante una pérdida económica significativa, dado que durante este tiempo ha percibido el 55% de sus retribuciones, (en situación de IPT percibe el 55 % de las mismas).

SEGUNDO: Frente a las pretensiones que se contienen en el recurso, la Administración demandada contestó a la demanda, defendiendo la conformidad del acto administrativo recurrido, considerando inicialmente que con la presente solicitud lo pretendido por el actor lo es la modificación de un Decreto firme por consentido dictado en un expediente administrativo anterior, y que no puede ser objeto de revisión ya que no lo es objeto del presente procedimiento, y en dicho Decreto se dispone la fecha de efectos del pase a segunda actividad que ahora pretende discutirse a efectos retributivos.

Considera la Letrado del Ayuntamiento que la Resolución de 15 de julio de 2020 no es extemporánea, en virtud del cómputo de plazos y las suspensiones habidas durante la vigencia de los estados de alarma habidos en dichas fechas, de forma tal que si la solicitud es de enero de 2020, en marzo cumpliría el plazo, siendo inhábil ya dicho período, que se reanudaría ya en junio de 2020, considerando el Ayuntamiento que el tercer mes del plazo lo era ya en julio de 2020. Con todo ello, argumenta la Letrada que el silencio administrativo sería negativo, por lo que resulta irrelevante la cuestión.

Asimismo, alega que la estimación de la demanda supondría un enriquecimiento injusto del actor ya que el mismo está percibiendo retribuciones salariales del Ayuntamiento de Badajoz y del INSS desde el 16 de julio de 2020, contraria a derecho en el caso de percepciones por incapacidad permanente total. A mayor abundamiento, resultaría el cobro de cantidades por servicios no desempeñados dado que el actor no habría realizado ningún trabajo efectivo en dichas fechas.

TERCERO: Para la resolución de la controversia que se suscita en el recurso objeto de enjuiciamiento, cabe partir de lo planteado en la contestación a la demanda respecto de los efectos positivos del silencio en este caso que nos ocupa.

La cuestión ya quedó resuelta cuando dijimos en la sentencia de 26 de diciembre de 2018 dictada en el seno del Procedimiento Abreviado 140/2018 lo siguiente:

" Con respecto al pretendido efecto positivo del silencio administrativo en el supuesto de autos, no podemos compartir dicha posición del actor por cuanto el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec.1763/2017 ) confirma los límites del silencio administrativo positivo en una doble vertiente, más allá de lo dispuesto explícitamente en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Así, dice dicha Resolución judicial que no hay solicitud que pueda prosperar con el silencio o falta de respuesta si no cuenta con un procedimiento específico regulado, y con cita de la STS de 28 de febrero de 2007 (rec.302/2004 ), consideró que "el silencio positivo del art.43 LPAC [...] no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. (...) Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (...) El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados". Esto es, que la funcionalidad del silencio positivo queda circunscrita a casos en que existe un procedimiento predeterminado y además que se trate de procedimientos iniciados a solicitud de parte, no de oficio y siempre que no desemboque en reconocer una facultad de servicio público o dominio público.

Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que, pese a que el expediente administrativo comienza con una solicitud del interesado, el procedimiento específico regulado para su concesión no está individualizado o singularizado, de tal forma que la falta de resolución expresa de la Administración demandada no convierte el silencio en una estimación de su solicitud. Así, el propio Real Decreto 1777/1994 de 5 de agosto, si bien referido a la ya derogada Ley 30/1992, aplicable a la actualmente vigente Ley 39/2015, regula los efectos del silencio administrativo en todas las circunstancias atinentes a la función pública, y en particular, la considerada como pase a segunda actividad, en función de lo previsto en la Ley 7/2017 de 1 de agosto de Coordinación de Policías Locales de Extremadura, señalándose en el referido Real Decreto el efecto desestimatorio ante el silencio administrativo, en su artículo 2 d )".

CUARTO: Entrando en el fondo del asunto discutido, y sobre la pretendida revisión de actuaciones administrativas pasadas y firmes por consentidas, el Ayuntamiento demandado alega en su contestación que con la presente solicitud lo pretendido por el actor lo es la modificación de un Decreto firme por consentido dictado en un expediente administrativo anterior, y que no puede ser objeto de revisión ya que no lo es objeto del presente procedimiento, y en dicho Decreto se dispone la fecha de efectos del pase a segunda actividad que ahora pretende discutirse a efectos retributivos.

Consta probado y así se aporta como documento nº 7 de la demanda, que en fecha de 15 de julio de 2020 se concedió al hoy actor el pase a segunda actividad, mediante Decreto de la misma fecha. Dicho Decreto fue impugnado por el actor mediante recurso de reposición, pero no consta que contra el silencio desestimatorio se haya interpuesto recurso contencioso administrativo. Tal actuación administrativa dispone la concesión del pase del recurrente a segunda actividad. Pero asimismo, dicho Decreto también dispone que el recurrente deberá comunicar a la entidad gestora de su pensión los efectos de dicho acuerdo y pase a segunda actividad, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de 16 de julio de 2020.

Si analizamos el recurso de reposición formulado por el recurrente contra dicha actuación administrativa (Folio del Expediente: 89 a 92), en el mismo se cuestiona la fecha de efectos del pase a segunda actividad, dado que el recurrente considera y solicita sea la del día 8 de julio de 2020 y no la del 16 de julio que se dispone en el Decreto impugnado. Pero también impugna el recurrente en dicho recurso de reposición la fecha de alta efectiva en segunda actividad ante la Seguridad Social, solicitando la de 21 de enero en lugar de la de 16 de julio de 2020.

Resulta obvio y probado, por indiscutido, que la desestimación por silencio administrativo de dicho recurso de reposición ha devenido firme por consentida, ya que no es objeto del presente procedimiento ni del expediente administrativo que nos ocupa, que lo es una mera reclamación de cantidad.

Por ello, sin poder entrar a decretar la inadmisibilidad del recurso en base a una actuación administrativa firme, que lo es, a la sazón el Decreto de 15 de julio de 2020, pero que no es el objeto del presente procedimiento, sí que podemos en cambio partir de la firmeza de las declaraciones contenidas en dicho acto administrativo por lo que se refieren a la fecha de alta en la Seguridad Social y de efectos de la declaración de segunda actividad, en concreto el 16 de julio de 2020, y que resulta determinante en el presente procedimiento.

QUINTO: Por todo lo anteriormente expuesto, queda reducida la cuestión jurídica controvertida a la de determinar la procedencia de la solicitud de abono de cantidades del actor y la fecha desde la que éstas han de ser abonadas en su caso.

Comenzaremos conviniendo con la Letrado del Ayuntamiento en que, debido a la situación de pandemia mundial y la suspensión de plazos acordada, la Resolución decretando el pase a segunda actividad se dictó dentro del plazo de tres meses dispuesto por la Ley 39/2015 en su artículo 21.3.b) dado que, si bien vencía dicho plazo el 21 de abril de 2020 (pues la solicitud lo fue el 21 de enero de 2020), dicho plazo quedaría suspendido entre las fechas de 14 de marzo y de 1 de junio de 2020, reanudándose a continuación con lo que el plazo hubiera vencido el di 21 de julio de 2020, siendo la Resolución expresa de fecha de 15 de julio. No obstante lo cual, ningún efecto se produciría en el presente procedimiento por una resolución tardía que tendría el mismo sentido pretendido por el hoy recurrente. Por lo que la cuestión es irrelevante.

Lo pretendido por el actor es una reclamación de cantidad, a la sazón, las devengadas desde que formuló en fecha de 21 de enero de 2020 su solicitud de pase a segunda actividad. Como el propio recurrente dice en el expediente administrativo (Folio del Expediente: 10), ha estado en situación de incapacidad permanente desde el 8 de enero de 2018, siéndole declarada dicha incapacidad el día 17 de enero de 2020. Durante todo ese tiempo no prueba el actor haber desempeñado un trabajo efectivo, en concreto desde la fecha de su solicitud (21 de enero) hasta el pase a segunda actividad (16 de julio). Ahora bien, es cierto que desde la fecha de 17 de enero de 2020, en que comienzan los efectos económicos de la declaración de incapacidad permanente total para profesión habitual, viene percibiendo una pensión del INSS, hasta la fecha de alta en la Seguridad Social de 16 de julio con motivo de su pase a segunda actividad.

Con ello, resaltamos que el actor no puede pretender ahora entender debidas cantidades por concepto de su pase a segunda actividad por trabajos que no desempeñó efectivamente, sino a partir de la fecha de 16 de julio de 2020 fecha de efectos de la Resolución administrativa de pase a segunda actividad, siendo en fecha de 22 de julio cuando efectivamente es asignado a un puesto de trabajo en el Depósito de Vehículos municipal (Folio del Expediente: 87).

SEXTO: Semejante conclusión es apoyada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo bº 2 de los de esta ciudad en el Procedimiento Abreviado 112/2018, de 31 de octubre, en la que, en un caso similar, se reconoce y dispone que "El derecho a percibir sus retribuciones como oficial de policía local en segunda actividad no puede ser anterior a la fecha de la resolución que así lo declare, y dicha resolución debe ser la de 14 de diciembre de 2015, que acordó el pase del demandante a segunda actividad".

Dicha sentencia es enteramente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura vía recurso de apelación, en sentencia 28/2019 de 7 de febrero, cuando dispone que "Es decir que tal y como estima la juzgadora, a la fecha de solicitud de pase a segunda actividad, es imposible retrotraer los efectos, en cuanto que no concurrían circunstancia alguna para ello. (...)

Entendemos que no cabe reconocer el efecto retroactivo pretendido por cuanto ante la solicitud del demandante la Administración debía, además de resolver sobre esa solicitud y la capacidad del recurrente en relación con el nuevo puesto a desempeñar, adoptar otra serie de actos y medidas complementarias que permitieran hacer efectivo el derecho que le iba a reconocer. El recurrente no aporta argumentos suficientes para que podamos aceptar que los efectos de la Resolución administrativa hayan de tener el efecto retroactivo que pretende, máxime cuando la asignación de la plaza no es automática porque es preceptivo examinar si la discapacidad que le afecta le permite desempeñar las funciones del nuevo puesto.

Entendemos que no cabe reconocer el efecto retroactivo pretendido por cuanto ante la solicitud del demandante la Administración debía, además de resolver sobre esa solicitud y la capacidad del recurrente en relación con el nuevo puesto a desempeñar, adoptar otra serie de actos y medidas complementarias que permitieran hacer efectivo el derecho que le iba a reconocer. Las dilaciones han sido debidas a la existencia de varios procedimientos judiciales, a los que acudió la actora, y en los que bien pudo fijar los límites temporales a su petición".

SÉPTIMO: Y aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, podemos también sostener que no es la fecha de la solicitud a la que hayan de referirse los efectos económicos del pase a segunda actividad en el particular caso del recurrente, sino a la fecha de alta en el Régimen General de la Seguridad Social cuando efectivamente se comienza a desempeñar un puesto de trabajo remunerado y acorde con la situación de segunda actividad.

En este punto, debemos convenir plenamente con la Letrado del Ayuntamiento de Badajoz en la existencia de un enriquecimiento injusto respecto de lo pretendido por el recurrente al intentar percibir cantidades por concepto de segunda actividad, de un puesto no desempeñado, juntamente con la pensión por incapacidad permanente del INSS. En apoyo de esta tesis resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2017 dictada en el recurso núm. 3050/2015, que dispone lo siguiente:

"Básica incompatibilidad pensión/salario de la "profesión habitual".- El punto de partida para resolver el tema litigioso ha de ser -por fuerza- el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- "entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial". Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que " la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez" [STS18-01-2002 (rec.2479/01-]. (...)" .

En el presente caso, resulta de plena aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta que declara que existe una incompatibilidad esencial entre la pensión por incapacidad y la retribución económica de segunda actividad, que es lo pretendido por el actor, por lo que, sin más argumentación, debemos desestimar íntegramente su recurso.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y obligada aplicación