Sentencia Contencioso-Administrativo 323/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ceuta nº 2, Rec. 319/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte recurrente fundamenta su impugnación en que la resolución no está motivada, omisión del trámite de audiencia y razones humanitarias.

La Administración se opone remitiéndose a la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En cuanto a la aducida falta de motivación de la resolución, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial se entiende que ésta sí se halla suficientemente motivada y, por tanto, conforme a las exigencias del art . 54 .1.a de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del PAC, hoy 35.1.a) Ley 39/2015, 1 de octubre PACAP. Y ello porque, como expone la S.T.S. 25 octubre de 2007, la resolución impugnada expresa, aunque sea de forma sucinta, la razones para acordar la devolución del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y judicial; interesando resaltar que no puede confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible. En definitiva, como afirma la S.T.S. 31 de octubre de 2007, la resolución impugnada en este proceso no evidencia tampoco la falta de motivación que se le imputa, ya que la decisión administrativa ha sido adoptada en el caso de autos con expresión de sus fundamentos, es decir, de los presupuestos de hecho en que se apoya y de las normas en cuya aplicación se ha justificado la decisión, con lo que el recurrente ha podido saber cuales han sido la razones que llevaron a la resolución administrativa recurrida, sin que quepa concluir que se le haya causado indefensión alguna porque ha tenido la posibilidad de verificar si la misma se ajustaba a Derecho y no se ha visto privado de obtener y utilizar los medios precisos para impugnarla en condiciones de igualdad. Sin que, por otra parte, la utilización por parte de la Administración de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, sea apriorísticamente reprobable, siempre que resuelva el expediente en los términos en que se haya planteado, respondiendo en éstos casos a técnicas de racionalización de trabajo perfectamente admisibles, S.T.S. 5 de julio de 2007.

Así acontece en el presente caso donde la decisión administrativa recoge el hecho típico, (entrada ilegal en España); el precepto que define la infracción administrativa de la que pudieran ser constitutivo ( art. 58.3.b) L.O. 4/2000,); y, la medida a adoptar que procede, (devolución); cumpliendo, por ello, las exigencias del precepto que se dice vulnerado.

Tampoco puede alegarse falta de motivación de la resolución impugnada que omite cualquier explicación acerca de porqué se aplica la devolución en lugar de tramitar un procedimiento de expulsión. Con base a los argumentos expuestos en la STSJ Andalucía (sede Málaga), sec. 3ª, de fecha 15-04-2011, "... según el art. 58.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000, no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Lo anterior conduce a la conclusión de que la demandada actuó conforme a la legalidad al ordenar la devolución, ya que los recurrentes, de nacionalidad marroquí, fueron interceptados por una embarcación de salvamento cuando intentaban entrar de forma ilegal en nuestro país a bordo de una embarcación tipo patera. Es evidente que la intención de los recurrentes era la de acceder a las costas españolas y, por tanto, ese supuesto se equipara, según el art.157 del R.D. 2393/04, a la entrada ilegal y, por consiguiente, podía ser devuelto a su país de origen por medio de una orden del Subdelegado del Gobierno sin que fuera necesario un expediente de expulsión.

Desde una perspectiva formal, la Ley contiene una previsión clara ya que en el artículo 58.2 se dispone que no es preciso el expediente de expulsión para la devolución del extranjero en este caso, y es que la medida no tiene naturaleza sancionadora, tal y como alega el Sr. Abogado del Estado.

La devolución es una resolución que se dicta como consecuencia jurídica reglada de la constatación administrativa del incumplimiento de requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional, no concurriendo en ella la función represiva, retributiva o de castigo propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa constata la inexistencia de un derecho por falta de sus requisitos y prohíbe, en consecuencia, su ejercicio, pero no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario como consecuencia de un ilícito.

TERCERO.- En cuanto a la omisión del trámite de audiencia que como defecto invalidante se alega, no se comparte el planteamiento de la parte recurrente lo que determinará la desestimación de los motivos alegados con base a los argumentos expuestos en las SSTSJ Andalucía (sede Málaga), sec. 3ª, de 15-04-2011, y de 29 de abril de 2.011: "... no podemos compartir con la sentencia de instancia que la redacción del artículo 58.6 de la ley de Extranjería dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, tenga "carácter inequívocamente sancionador" o incluso dudar de su constitucionalidad.

Tradicionalmente se venía considerando que la salida forzosa de un extranjero del territorio nacional, cuando no estaba comprendido en ninguna de las situaciones administrativas que le habilitaban a permanecer en España, no era una sanción sino una consecuencia legal y obligada de su situación de irregularidad administrativa. Así la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio distinguía claramente entre la expulsión de aquellos que habiendo entrado legalmente no hubiesen obtenido la prórroga de estancia o el permiso de residencia y aquellos que hubiesen entrado ilegalmente en territorio español, para los que no se requería instruir expediente de expulsión (art. 36,2).

De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional ni se consideraba una sanción ni requería incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que "la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye, por su naturaleza , la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad, dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España". Y en la misma línea la sentencia de 14 diciembre 1998 razonaba que "los supuestos de expulsión del territorio español, ordenada por las autoridades competentes, por no encontrarse un extranjero en alguna de las situaciones contempladas por el art. 13 de la Ley Orgánica 7/1985, carecen de naturaleza sancionatoria por tratarse de salidas forzosas de aquél, ejecutadas por la Administración ante el incumplimiento de la obligación de abandonarlo, de manera que no cabe invocar la presunción de inocencia sino que, para evitar tales expulsiones, es preciso acreditar que se está en alguno de los supuestos contemplados por el mencionado art. 13 de la Ley Orgánica...".

CUARTO.- Por lo que se refiere a las razones humanitarias invocadas, con carácter general y como expone la S.T.S.J. Andalucía. (Málaga) de 30 de marzo de 2007, la situación económica no es, por sí misma, suficiente justificación para una eventual concesión de permiso de residencia por razones humanitarias, si no se acredita que, en su país, el extranjero es objeto de persecución por razones políticas, étnicas o religiosas u otras circunstancias. Correspondiendo a dicha parte la carga probatoria de su existencia. Y, sin que baste, a tales efectos, la invocación de una causa general si no va acompañada de la exposición de datos concretos que acrediten en el caso enjuiciado una especial significación de su situación apreciada desde los valores de la solidaridad y la dignidad de la persona, ( S.T.S. de 22 de febrero de 2007).

Conectando lo expuesto con el supuesto planteado, actor no ha acreditado la existencia de razones excepcionales de índole humanitaria para enervar el acto administrativo de expulsión del territorio español.

Ciertamente, el art. 17.2 de la Ley 5/84 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado establece que: "No obstante lo dispuesto en el número anterior, por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere el núm. 1 art. 3 de esta ley". En parecidos términos el art. 37.b) de la nueva Ley 12/2009 de 30 de octubre de asilo, dispone: "La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Pero tales artículos han de conectarse, necesariamente, con el art. 23.2 del R.D. 203/95, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley 5/1984 establece que "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el solicitante de asilo inadmitido reuniera los requisitos necesarios para permanecer en España con arreglo a la legislación general de extranjería, o si se considerara que existen razones humanitarias o de interés público conforme al art. 17.2 de la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, el Ministro de Justicia e Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España del solicitante, en los términos previstos en el art. 31.3 del presente Reglamento, por un período no inferior a seis meses".

Con todo ello, resulta evidente que dicha autorización de permanencia en España por motivos humanitarios no puede tener cabida en el seno de un procedimiento de expulsión, como es el aquí analizado, sino que, en su caso, debiera haberse planteado en el seno del procedimiento de solicitud de asilo.

Y lo mismo cabe decir respecto a la cláusula prevista en el art. 31.3 de la L.O. 4/00 de la posibilidad de que la administración conceda una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, que tampoco puede ser objeto de análisis en el seno de un procedimiento de expulsión, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 45.4 y siguientes del Reglamento de ejecución de la Ley, R.D. 2393/2004, dicha circunstancia deberá ser examinada en el expediente incoado al efecto, previa solicitud del interesado y tramitado conforme el procedimiento arbitrado al efecto en el art. 46 del citado R.D. 2393/2004. En definitiva, como afirma la STS 8-11-07, las razones humanitarias alegadas pueden motivar la concesión de un permiso de residencia temporal en los supuestos reglamentariamente establecidos pero no son óbice al cumplimiento de la orden de expulsión cuando se ha incurrido en conductas como las señaladas sin haber instado el correspondiente permiso o cumplidos los requisitos para entrar legalmente en España, ( artículo 31-4 y 57-5. 6 y 7 de la Ley L.O. 4/2000 )".

QUINTO.- En materia de costas procesales, y según lo dispuesto en el párrafo primero del punto 1 del artículo 139 de la L.J.C.A., no apreciándose razones que justifiquen su no imposición, se impondrán a la recurrente por ser la parte que ha visto rechazada su pretensión.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,