Sentencia Contencioso-Administrativo 217/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ceuta nº 1, Rec. 351/2018 de 06 de julio del 2022

PRIMERO.- La parte recurrente alega, para fundamentar su impugnación, que la administración demandada modificó de forma unilateral el plan de servicios del contrato administrativo adjudicado a MAKEREL LIROLA UTE para incluir en el mismo la prestación de un nuevo servicio de recogida de RSU de los cuarteles y unidades militares de la USBAD de Ceuta que anteriormente realizaba la empresa LIMPIASOL S.L., pero sin que se produjera el correlativo incremento económico del contrato, por lo que adeuda a la recurrente la cantidad, que deberá actualizarse en el momento del efectivo pago e incrementarse con los intereses de demora que correspondan, de 642.833,17 € que se desglosan en 439.194,96 € en concepto de coste por la prestación del servicio adicional de recogida de los 18 nuevos puntos de recogida correspondientes a los centros militares de la USBAD Ceuta, y en 203.638,21 € en concepto de sobrecoste por la aceptación de la subrogación de los dos trabajadores que venían prestando el servicio de recogida de los cuarteles de la USBAD Ceuta.

SEGUNDO.- Con carácter previo, y sobre la posible divergencia entre lo solicitado en vía administrativa y vía judicial, cuestión planteada de oficio por el órgano jurisdiccional, y en la medida en que la administración demandada no ha formulado alegación alguna al traslado conferido al efecto, con lo que ha de entenderse que estima que no existe divergencia alguna, no puede sino estarse a dicho criterio.

TERCERO.- En cuanto a la posible inadmisión parcial del recurso, planteada también de oficio por el órgano jurisdiccional, el art. 69 c) de la L.J.C.A., en relación con el art. 28 del mismo texto legal, dispone que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

Sobre lo que haya de entender por acto firme y consentido, hay que entender que son, conforme señala la STS de 28 de abril de 1.992, "los que conteniendo una voluntad de la administración no se recurren en tiempo y forma". De forma más concreta por la Jurisprudencia, para que se dé el supuesto del acto firme y consentido, se exigen unos requisitos o presupuestos; en este sentido, en primer lugar, dispone la STS de 15 de febrero de 1.977, se requiere un acto que sea declaratorio de derechos; en segundo lugar, conforme a las SSTS de 6 de abril de 1981 o 25 de abril de 1984, que el interesado haya prestado consentimiento, bien, como es el caso más frecuente, a través de un tácito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado, bien, y en último lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido.

Como señala la STS de 26 de enero de 1.998: "La naturaleza jurídico-procedimental de los actos administrativos para que hayan de entenderse como reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, no viene impuesta por la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquellos por el órgano administrativo, puesto que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio, de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado por falta de contenido, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza. Este criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 y 23 de julio de 1991, permite concluir reconociendo que la jurisprudencia interpreta el artículo 40.a) de la LJCA de una manera muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos."

Pues bien, trasladándonos al presente supuesto, no puede sino declararse la inadmisión parcial del recurso respecto de la reclamación relativa al coste del turno adicional para abarcar el servicio de recogida de los 18 nuevos puntos de recogida de los centros militares de la USBAD Ceuta, por cuanto existe una resolución definitiva y firme, de fecha 22 de enero de 2.016, del Director Técnico del Servicio, basada en un informe de fecha 30 de diciembre de 2.015, en la que se declara que dicho servicio de recogida no supone aumento de servicios ni desequilibrio económico alguno del contrato, resolución esta que, pese a ser comunicada a la parte recurrente, no fue recurrida en tiempo y forma.

Frente a ello no son aceptables las objeciones de la parte recurrente, toda vez que:

1) nos encontramos ante un acto que, indudablemente, contiene una voluntad expresa y terminante de la administración,

2) la propia parte entiende que dicho acto es una auténtica resolución y, de hecho, así lo califica expresamente en la demanda, tanto en el HECHO TERCERO, a), punto XIII, como en la fundamentación jurídica cuando señala "En segundo lugar, estos servicios adicionales no fueron ejecutados por iniciativa de mi representada, sino que fueron consecuencia de la Modificación Unilateral del Plan de Servicios acordada el 30 de diciembre de 2015 y confirmada por resolución del Director Técnico del Contrato Administrativo de 22 de enero de 2016...", asumiendo, por tanto, la naturaleza de auténtica resolución del mismo, con lo que venir a negar ahora dicha cualidad de resolución a dicho acto no puede sino considerarse que contradice la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos,

3) existe una completa identidad de sujetos, pretensiones y fundamentos, ya que provienen de la misma administración, aún cuando los órganos no sean los mismos,

4) y, finalmente, pese a tener conocimiento la parte recurrente tanto del informe de 15 de diciembre de 2.015 como de la resolución de 22 de enero de 2.016, no consta reclamación, protesta o queja respecto a la falta de contraprestación económica hasta la presentación de la reclamación interpuesta con fecha 8 de noviembre de 2.017, pese a que el servicio adicional se llevaba prestando desde el 1 de enero de 2.016, esto es, estuvo la recurrente prestando voluntariamente el servicio adicional durante 22 meses sin realizar objeción alguna a la voluntad declarada de la administración de no implementar contraprestación económica por el mismo, plasmada tanto en el informe de 15 de diciembre de 2.015 como de la resolución de 22 de enero de 2.016.

CUARTO.- En lo que se refiere a la reclamación derivada de la subrogación de los dos trabajadores que se encontraban adscritos al servicio de recogida de RSU de las unidades militares de la la USBAD Ceuta cuando lo prestaba la mercantil LIMPIASOL S.L., hay que partir aquí del art. 282.4 del R.D.Leg. 3/11, conforme al cual: "La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado. b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el art. 231 de esta Ley.".

Como señala la STSJ de Madrid de 15 de marzo de 2017, con carácter general, la doctrina ha señalado la necesidad de mantener o restablecer el equilibrio económico-financiero de los contratos en los supuestos siguientes: 1) "ius variandi": desequilibrio debido al ejercicio por la Administración de su prerrogativa para modificar el contrato; 2) "factum principis": desequilibrio producido por una medida general de índole económica adoptada de manera imprevista por la Administración y que, aunque no pretende modificar el contrato, indirectamente acaba repercutiendo en el mismo; 3) fuerza mayor: desequilibrio debido a alguno de los acontecimientos extraordinarios calificados como tales en la Ley; y, 4) riesgo imprevisible: desequilibrio ocasionado por un acontecimiento ajeno a la Administración y al contratista (pero distinto de la fuerza mayor) que no era razonablemente previsible al tiempo de celebrar el contrato y que produce una desproporción manifiesta entre las prestaciones de las partes en el contrato.

Ya se trate de un reequilibrio fundado en riesgo imprevisible o en "factum principis", su carácter de excepción al régimen general de riesgo y ventura exige una interpretación restrictiva y rigurosa apreciación de circunstancias. Será así necesaria la concurrencia de (1º) un motivo totalmente imprevisible, (2º) la ruptura efectiva del equilibrio prestacional de forma que "trastoque completamente la relación contractual", conlleve la "quiebra total y absoluta del sinalagma establecido entre la Administración y el concesionario" o se trate de un riesgo "patológico y desmesurado", y (3º) una relación de causalidad entre lo primero y lo segundo, de conformidad con los criterios generales que rigen la responsabilidad ( art. 1902 CC y art. 139 Ley 30/1992). Como señala la STSJ de Andalucía (Gra.) de 10 de noviembre de 2.020, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el caso del riesgo imprevisible, por un lado, la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión habrá de deberse a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas, y, por otro, la cláusula rebus sic stantibus se aplica cuando la imprevisibilidad de las alteraciones se acredite de forma contundente y decisiva. En el mismo sentido la STSJ de Castilla-Leon (Vall) de 16 de mayo de 2.011 establece que cuando se trata de la aplicación de la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus" o riesgo imprevisible -concurrencia de circunstancias o alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y graves no imputables a ninguno de los contratantes- es necesario que el concesionario acredite que se ha roto el equilibro económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, tratándose de una doctrina que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas, por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación, de suerte que, ciertamente, la incidencia del incremento en un determinado coste -por mor, se insiste, de una circunstancia no imputable a ninguno de los contratantes- habría de examinarse respecto de la globalidad del contrato ya que un determinado factor puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo, pudiendo en su caso simplemente determinar que el beneficio no alcance el margen calculado por el contratista, más esta circunstancia no autorizaría sin más a concluir acerca de la situación «desproporcionadamente lesiva» para el contratista.

QUINTO.- Pues bien, trasladándonos al presente supuesto, no puede sino concluirse que no concurren ninguno de los presupuestos que pudieran determinar la obligación de la administración de tener que restablecer el equilibrio económico del contrato por cuanto la subrogación de los trabajadores, ni ha sido impuesta por la administración demandada ya que fue impuesta por la Sentencia del Juzgado de lo Social de Ceuta (no recurrida en suplicación), ni concurre ninguna de las causas de fuerza mayor establecidas en el art. 231 del citado cuerpo normativo, ni se ha acreditado en modo alguno que nos encontremos aquí ante circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas.

Pero, es más, y partiendo de que, conforme a las reglas que rigen el onus probandi en nuestro derecho, es a la parte recurrente a quien correspondía la carga de probar que la subrogación de los dos trabajadores ha supuesto un evidente perjuicio económico desencadenante de un desequilibrio económico en el contrato, y, por lo tanto, es a la misma a la que ha de perjudicar la falta de dicha prueba, no puede sino concluirse que no existe la más mínima acreditación de dicho perjuicio, por cuanto: 1) para empezar, la recurrente no ha acreditado, pese a ser de muy fácil prueba para la misma, haber hecho desembolso alguno por cuenta de la subrogación de los dos trabajadores, ya que no ha presentado ninguna documentación justificativa de haber efectuado abono alguno en concepto de salarios de tramitación, suelo, seguridad social, etc, por los dos trabajadores; 2) pero ,es que, además, resulta difícilmente justificable hablar de un perjuicio económico para la recurrente por la subrogación de los dos trabajadores (perjuicio que a fecha de la interposición de la demanda se cifraba ya en 203.638,21 €) cuando pudo la recurrente haber optado por dar por extinguida la relación laboral con los dos trabajadores abonando simplemente la indemnización establecida en la Sentencia del Juzgado de lo Social que ascendía a 23.112 € y 33.238 €, lo que hubiera sido lo lógico si tan gravosa le resultaba la subrogación, pero en lugar de eso optó por la readmisión (obsérvese que solo ya la cantidad señalada por la recurrente para los salarios de tramitación era superior a la indemnización que tenía que abonar por dar por extinguida la relación laboral), de donde no puede sino concluirse que la recurrente optó por la readmisión porque resultaba más conveniente a sus intereses, sin perjuicio, además, de señalar, que aceptar la tesis de la recurrente implicaría que la Ciudad Autónoma de Ceuta estaría sufragando sine die la contratación de los dos trabajadores, esto es, la recurrente se beneficiaría de la prestación del servicio de los dos trabajadores, pero los gastos laborales de los mismos correrían a cargo de la administración demandada, lo que no resulta razonable.

A mayor abundamiento, ha de tenerse también presente que la Ciudad Autónoma de Ceuta fue igualmente demandada en el juicio laboral, siendo absuelta de todos los pedimentos dirigidos en su contra. Y, en este sentido, la STSJ de Murcia de 27 de octubre de 2.005 señala, en un supuesto similar al aquí examinado de subrogación de un trabajador en una empresa por imperativo del convenio colectivo, que "...y el trabajador no tenía relación con el Ayuntamiento difícilmente puede pretenderse que este resarza a Banalva de un deber que se le impone exclusivamente a ella, toda vez que en la subrogación nada tuvo que ver el Ayuntamiento, de manera que fue absuelto en aquella jurisdicción".

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas y según lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., estimándose que la cuestión pudiera plantear serias dudas de derecho, no se estima procedente hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados, los invocados por la parte actora y demás de pertinente aplicación al caso de autos,