Sentencia Contencioso-Administrativo 292/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ceuta nº 1, Rec. 290/2023 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los motivos esgrimidos para combatir la resolución impugnada son, por un lado, que no se ha otorgado trámite de audiencia, por otro, falta de motivación, y, por otro, razones humanitarias.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al primer motivo de impugnación, para resolver dicha cuestión es preciso traer aquí a colación lo dispuesto en la STC 17/03, de 31 de enero, que, en relación a la cuestión de inconstitucionalidad del art. 58.6 L.O. 4/00 (en la redacción dada al mismo por la L.O. 14/03, actual artículo 58.7), en cuanto que el mismo dispone que la devolución de aquellas personas que hubieran pretendido entrar ilegalmente en España llevará aparejada la imposición de una prohibición de entrada en territorio español por un período máximo de tres años, señala:

"El examen de la tacha de inconstitucionalidad denunciada exige, en primer lugar, examinar la naturaleza de la devolución y de la prohibición de entrada a la misma vinculada, a fin de determinar si efectivamente concurre la naturaleza sancionadora denunciada respecto a esta última, para, de ser así, juzgar su compatibilidad con las garantías anteriormente citadas. La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) LOEx.

A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC de 16 de noviembre, y de 8 de junio), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario "como consecuencia de un ilícito" (STC de 12 de marzo, FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España.

Señalado lo anterior debemos examinar ahora lo dispuesto en el segundo inciso del art. 58.6 LOEx, relativo a la imposición de una prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años. En este caso, del propio tenor literal del precepto, el cual afirma que "toda devolución ... llevará consigo la prohibición de entrada" es posible deducir que tal prohibición de entrada no forma parte, en sí misma, de la decisión administrativa que se expresa en la orden de devolución y presenta, por ello, una naturaleza diferente, propia de una sanción administrativa impuesta como consecuencia de una concreta conducta, el incumplimiento de las condiciones para la entrada y permanencia en España. Por ello, en el examen de la queja de constitucionalidad suscitada en relación con este inciso -la vulneración del art. 24 CE, por entender que la prohibición se impone en ausencia de expediente administrativo y, por tanto, sin audiencia al interesado que queda colocado en una situación de total indefensión- debemos tener en cuenta que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 140/2009, de 15 de junio, FJ 3)

En este caso, fácilmente se advierte que, aun cuando la prohibición de entrada no se adopta en ausencia de todo procedimiento administrativo, en cuanto que va unida a la devolución, la misma no respeta las específicas garantías que, conforme a nuestra doctrina, resultan exigibles a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, como la que ahora examinamos y en la que, si bien no mediante su aplicación literal, han de tenerse en cuenta. Además del deber de motivación (STC de 31 de enero, FJ 3), hemos destacado que la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que conforme al art. 24.2 CE, ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional ( SSTC de 23 de mayo, FJ 2; y de 25 de septiembre, FJ 2 y doctrina allí citada, en relación con las citadas garantías).

Al respecto, ya hemos apreciado que la inmediatez del supuesto de hecho que origina el procedimiento de devolución y de su consecuencia, la prohibición de entrada no significan que ésta última pueda adoptarse de plano o en ausencia de todo procedimiento administrativo, pues, tal como acabamos de exponer, nada hay en la normativa aplicable que permita llegar a esa conclusión. No obstante lo anterior también es claro que la medida de prohibición de entrada que lleva aparejada toda devolución carece, en su condición de sanción, de la apertura y tramitación de un procedimiento contradictorio con las garantías que, conforme a nuestra doctrina, han de reconocerse en toda actividad sancionadora de la Administración.

Por ello hemos de concluir que el inciso "Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años" del art. 58.6 LOEx no respeta la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE y, es, por ello, inconstitucional."

En consecuencia con lo expuesto el trámite de audiencia es preceptivo otorgarlo sólo cuando la orden de devolución vaya acompañada de un plazo de prohibición de entrada, lo que no es el caso, por lo cual el motivo de impugnación no puede prosperar.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación, la motivación escueta no significa falta de motivación, y, en el presente supuesto, el acto impugnado tiene todos los requisitos para estar debidamente motivado ya que aparecen expresados los hechos en los que se basa, entrar ilegalmente en España, el precepto aplicable, art. 58.3.b) de la L.O. 4/00, y la consecuencia que la Ley anuda a dicha conducta, la devolución a su punto de origen.

CUARTO.- En cuanto al último motivo de impugnación, cierto es que el art. 31.3 de la L.O. 4/00 establece la posibilidad de que la administración conceda una autorización de residencia temporal por razones humanitarias, pero dicha cuestión no puede ser objeto de análisis en el seno de este procedimiento, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 45 y siguientes del Reglamento de ejecución de la Ley, R.D. 2393/2004, dicha circunstancia deberá ser examinada en el expediente incoado al efecto, previa solicitud del interesado, y así lo establece la STSJ de Andalucía (Sev.) de 10 de diciembre de 2.008, al establecer que no es posible en el recurso respecto de una resolución de expulsión (igualmente cabría aplicarlo al expediente de devolución) solicitar y obtener judicialmente una autorización de estancia que no ha sido previamente instada en vía administrativa.

QUINTO.- En cuanto a las costas, según lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., procede condenar en costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,