Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 27/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arnedo adoptado en la sesión de 24/11/2022 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. contra Resolución de Alcaldía nº 2226/2022, de 18/10/2022, que impuso penalidades por demora en la entrega de maquinaria nueva más allá del plazo señalado en el contrato para la prestación del servicio de limpieza viaria por importe de 25.650,00 euros.

II. La mercantil, F.C.C. MEDIO AMBIENTE, adjudicataria del contrato administrativo para la prestación del servicio de limpieza viaria del municipio de ARNEDO, se alza contra las citadas resoluciones pidiendo su anulación y la devolución del importe abonado, y, subsidiariamente, la rebaja de las penalizaciones impuestas al importe de 13.017,86 euros o a la cantidad que resulte del presente procedimiento o en ejecución de sentencia.

Sobre la base de que el contrato se firmó el 12/02/2021, de que el plazo de entrega de la maquinaria nueva vencía el 12/03/2021 y de que por cada día de retraso se fijaba una penalización de 75 euros/día, el Ayuntamiento demandado, previos los trámites legales, impuso a FCC MEDIO AMBIENTE una penalización de 25.650,00 euros por no haber entregado toda la maquinaria y herramienta nuevas ofertadas hasta el 18/02/2022, mostrando su disconformidad por los siguientes motivos:

A) Incumplimiento del plazo de puesta a disposición de los vehículos por causas no imputables a la adjudicataria sino por circunstancias imprevisibles, ajenas a su control y actuar de la empresa y de los proveedores derivadas, por una parte, de la pandemia mundial del COVID-10 y, por otra parte, de la crisis en el suministro de materias primas, en especial, minerales raros de los componentes de vehículos y maquinaria que ha afectado al conjunto del sistema productivo a nivel europeo y a nivel mundial. A ello añade problemas derivados del aumento de costes de fabricación (gas y electricidad) ocasionados por el conflicto bélico de UCRANIA. Reseña que en el acta de inicio de la prestación del servicio formalizado el 12/03/2021 ya se hizo constar expresamente la imposibilidad de disponer en plazo de la maquinaria ofertada, que con el escrito de alegaciones presentó la solicitud de compra-inversión de toda la maquinaria y herramienta ofertada con casi un mes de antelación y que con el recurso de reposición acompañó informes de todos los proveedores de los vehículos explicando las causas del retraso por circunstancias imprevisibles e informe de IVECO que corrobora que se trata de una situación generalizada de crisis de componentes. Critica que el acuerdo recurrido no haya analizado la causa del retraso en la entrega y aduce que esta excepcionalidad se ha recogido en el R.D.-Ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística por el que se traspone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2015/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

B) Infracción del principio de proporcionalidad porque la entrega de la maquinaria se produjo de forma paulatina por causas ajenas a su voluntad y los trabajos de limpieza viaria se realizaron satisfactoriamente, entendiendo que la sanción debería disminuirse de forma proporcional en función de las máquinas entregadas y de la fecha de entrega de cada una de ellas según el detalle que anexa y que daría lugar a la imposición de una sanción de 13.017,86 euros.

III. El AYUNTAMIENTO DE ARNEDO interesa la desestimación del recurso y la confirmación de los acuerdos recurridos destacando los siguientes aspectos: primero, en la oferta de licitación la actora se comprometió a entregar la maquinaria nueva en el plazo de un mes desde la firma, resultó adjudicataria del contrato por Acuerdo del Pleno de 27/10/2020 y desde esa fecha estaba en condiciones pedir la maquinaria nueva para cumplir con su obligación sin que en el Acta de inicio de la prestación del servicio suscrita en fecha 12/03/2021 alegase imposibilidad de aportación de la maquinaria por causas de fuerza mayor o de caso fortuito; segundo, en los informes de proveedores presentados con el recurso de reposición no se menciona la fecha de formalización del pedido salvo en el de GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. en el que se dice que el pedido se hizo el 29/04/2021, es decir, un mes después de la fecha en que debería haberse aportado, en la demanda no ha suplido tal omisión presentado los pedidos y las fechas estimadas de entrega, siendo insuficiente la solicitud de compra-inversión de toda la maquinaria presentada con el escrito de alegaciones de 16/08/2022 porque se trata de un documento unilateral de la actora que tampoco acredita cuándo se hicieron los pedidos.

Sobre estas premisas, entiende que la causa del retraso es imputable única y exclusivamente a la actora al no presentar justificante de los pedidos y de la fecha de entrega de los proveedores, haciendo especial hincapié en que los problemas derivados de la pandemia y de la crisis de componentes eran conocidos desde que efectuó la oferta y pese a ello se comprometió a entregar la maquinaria en el plazo de un mes y de que en el acta de inicio del contrato manifestó la imposibilidad de entregar la maquinaria pero no las causas.

Niega infracción del principio de proporcionalidad porque la cláusula 41 del Pliego de Cláusulas Administrativas impone una penalidad única y fija por cada día de retraso, independientemente del número de maquinaria a aportar y de la maquinaria entregada señalando que, de admitir la tesis de la actora, podría llegarse al absurdo de que al contratista no le interesase adquirir una máquina de gran valor porque le sería más económico pagar la sanción al ser proporcional al número de máquinas a aportar. Y, aun admitiendo a efectos meramente dialécticos que la sanción se aplicase proporcionalmente en atención al número de máquinas y de los días de retraso en la entrega de cada una de ellas, este criterio sería irrazonable porque no tiene en cuenta el valor o importancia de la máquina no entregada en la ejecución del contrato.

Propugna, en último término, la aplicación de los pliegos de cláusulas administrativas que constituye ley entre las partes.

SEGUNDO.- -SOBRE SI EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PUESTA A DISPOSICIÓN ES O NO IMPUTABLE A LA ACTORA-

I. El presente litigio versa sobre penalizaciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales del adjudicatario que, conforme a reiterada jurisprudencia del TS (Sentencia de 12 de noviembre de 2020, en recurso 97/2020),Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, Sección 3ª, 12-11-2020 (rec. 97/2020 ) no deben imponerse en un procedimiento administrativo, sino que son medidas accesorias, de carácter coercitivo, que se adoptan dentro de la ejecución del contrato y al que no le son aplicables las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo.

La jurisprudencia viene señalando, de forma reiterada, que las penalidades no tienen, pese a lo que su denominación podría sugerir, carácter punitivo, sino naturaleza próxima a la de las "multas coercitivas" ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005), constituyendo un medio para constreñir al contratista al debido cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo prefijado, asegurando así la terminación de la obra en el plazo previsto ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012). Constituyen, en realidad, un mecanismo jurídico de corrección de eventuales incumplimientos contractuales que deben ser usados por la administración durante la ejecución del contrato.

II. De forma principal, opone la parte recurrente que el retraso en la entrega de la maquinaria fue por causas ajenas a su voluntad, absolutamente imprevisibles derivadas de la pandemia de COVID-19 y de la crisis de componentes, a lo que suma el incremento de los costes de energía y gas por el conflicto bélico que tiene lugar en UCRANIA.

Dejando al margen los perversos efectos derivados de la guerra que azota a UCRANIA porque afectan a los costes de producción propiamente dichos ajenos, a priori, a la demora en la entrega de maquinaria y vehículos y porque son posteriores a la celebración del contrato y formalmente pudieran llegar a compensarse a través de otras fórmulas previstas en la legislación contractual, la primera cuestión estriba en determinar si las otras dos circunstancias aducidas - pandemia y crisis industrial- fueron la causa del retraso y justifican su pretensión anulatoria de la penalidad impuesta.

Para la resolución del asunto deben tomarse en consideración los siguientes hechos no controvertidos:

1) La empresa adjudicataria, FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U., en la oferta presentada se comprometió a entregar los vehículos y maquinaria necesarios para la puesta del servicio objeto de licitación en el plazo de un mes desde la firma del contrato frente a los tres meses que preveían los pliegos de prescripciones técnicas.

2) Por Acuerdo del Pleno de la Corporación Local de 27/10/2020 fue adjudicado el contrato administrativo para la prestación del servicio de limpieza viaria del municipio de ARNEDO a la actora.

3) El contrato se formalizó entre las partes el 12/02/2021, el plazo de entrega de la maquinaria finalizaba el 12/03/2021, los catorce vehículos y máquinas fueron entregados de forma paulatina entre el 30/04/2021 y el 18/02/2022.

4) En fecha 12/03/2021 se firmó Acta de inicio de la prestación del servicio de limpieza viaria del municipio de ARNEDO en la cual se hizo constar que debido a la imposibilidad por parte de la empresa de disponer de la maquinaria nueva exigida tanto en el pliego como en la oferta de la empresa adjudicataria, se acompañaba relación de maquinaria usada que la empresa FCC disponía de forma provisional para el inicio del contrato.

5) Hubo un retraso de un total de 342 días que determinó la imposición de una penalidad de 25.650,00 euros, a razón de 75 euros diarios, en aplicación de la cláusula 41ª del Pliego de Cláusulas Administrativas conforme al cual: " Se podrán imponer penalidades por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de la prestación de conformidad con lo siguiente: (...) 7.-El retraso en la llegada y utilización de la maquinaria nueva, sería penalizado con 75,00 € por cada día de retraso, respecto del plazo de llegada de la misma a que se hubiera comprometido el licitador en su proposición, o en su defecto, una vez transcurrido el plazo de tres meses establecido en el PPT. (...)."

III. Expuesto lo precedente, se alcanza la convicción de que la pandemia derivada del COVID-19 y la falta de componentes en el sector industrial son circunstancias que objetivamente han podido provocar retrasos en la cadena de suministro de los vehículos y máquinas que debía aportar la adjudicataria del contrato y podrían llegar a ser constitutivas de un supuesto de fuerza mayor por ser imprevisibles e inevitables, aun aplicando la mayor diligencia. Ahora bien, la parte actora no ha justificado en debida forma que haya actuado de esta forma y que estos acontecimientos hayan sido la única causa del retraso en la puesta a disposición de tales elementos, debiendo asumir las consecuencias derivadas de tal omisión.

En efecto, con ocasión del recurso de reposición aportó declaraciones responsables de diversas mercantiles que participaban en el suministro de los vehículos y maquinarias (SILA, S.L., GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A., CASLI DISTRIBUIDOR EN ESPAÑA, AEBI SCHMIDT GROUP, CARROCERÍAS YAGÜE y PERFYPLAST, S.L.) que, en líneas generales, ponían de manifiesto que había existido una rotura o interrupción en la cadena de suministros de componentes por la subida de la demanda en el período post pandemia y retrasos en los transportes, describiendo diversas vicisitudes en atención a las características de cada una de ellas. Desconoce esta juzgadora si estas seis empresas son las que suministraban las catorce máquinas nuevas que debía aportar FCC MEDIO AMBIENTE. Aunque así fuera, la información que se desprende de estos documentos es insuficiente porque, salvo en uno de ellos, en los demás no se especifica la fecha en que la empresa actora realizó el pedido correspondiente ni el plazo que se concertó para la entrega ni cuánto tiempo se dilató la entrega. Es más, en la declaración responsable del Administrador-Gerente de GRAU figura que el pedido del vehículo eléctrico se realizó en fecha 29/04/2021, es decir, una vez vencido el plazo de entrega, hecho éste que evidencia que FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U. no actuó con la diligencia debida y exigible al contratista, sin que pueda presuponerse que el resto de pedidos sí que los formalizó con antelación suficiente.

Con ocasión del escrito de alegaciones, aportó solicitud compra-inversión de la maquinaria y herramienta ofertada al contrato aprobada por el Director de Delegación y Director de Zona I.M.A. firmada por el primero en fecha 16/02/2021. Este documento interno evidencia que el Área de Servicios Mediambientales de FCC cursó comunicación necesidad de compra-inversiones al Departamento de Compras de su propia empresa después de formalizar el contrato con la Corporación Local y que tal solicitud fue aprobada pero, como se ha dicho, no prueba cuándo se hicieron los pedidos a los proveedores, cuál fue el plazo estimado de entrega pactado, el retraso en que se incurrió y las comunicaciones que hubo entre FCC y esos terceros en el ínterin.

Si ello no fuera suficiente, en el Acta de inicio de la prestación del servicio la mercantil FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U. sí que hizo constar que no podía disponer de la maquinaria exigida en el pliego y en la oferta pero no especificó que las causas de tal imposibilidad fueran ajenas a su voluntad y estuvieran relacionadas con el COVID y con retrasos en los pedidos anudados a la escasez de componentes. Llama poderosamente la atención que, pese a ser plenamente consciente de que el retraso podía generar una penalización de 75 euros/día, desde que se suscribió el acta de inicio de la prestación del servicio en marzo de 2021 hasta que se entregó el último vehículo en febrero de 2022, la mercantil actora no girase comunicación alguna al AYUNTAMIENTO dando cuenta de los excepcionales acontecimientos que estaban generando la demora en la entrega de las nuevas máquinas y vehículos.

En definitiva, no siendo necesaria la concurrencia de culpa para la imposición de este tipo de penalidad y no habiendo acreditado que, pese a haber usado la máxima diligencia, el retraso en la entrega fue inevitable porque se debió única y exclusivamente a circunstancias constitutivas de fuerza mayor, no proceder admitir la pretensión principal de la actora, más aún si se tiene en cuenta el principio de riesgo y ventura que rige en esta materia y que proclama en el artículo 197 LCSP.

TERCERO.- -INFRACCIÓN PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD-

I. Seguidamente, debe ser objeto de examen el alegato de falta de proporcionalidad denunciado. Aunque no estamos en el ámbito del derecho administrativo sancionador, este principio está reconocido en la jurisprudencia nacional ( SSTS 1978/2002, de 20 de marzo, y 5110/2012, de 27 de junio) y comunitaria y, con carácter general, proclama que debe existir una correlación entre la entidad de la conducta y el importe de las penalidades impuestas y que éstas estén suficiente y debidamente justificadas.

II. Partiendo de estas premisas básicas, no procede en el supuesto sometido a consideración de este juzgado asumir la reducción propuesta en aplicación del principio de proporcionalidad por los siguientes motivos.

La cláusula está redactada en términos claros y establece en concepto de penalización una cantidad fija de 75 euros por cada día de retraso en la llegada y utilización de la maquinaria nueva, independientemente de cuál sea el número de máquinas entregadas en relación al total y de cuál sea la fecha de entrega de cada una de ellas.

La administración, en atención a los 342 días que transcurrieron hasta que la actora entregó todos los vehículos y maquinaria ofertados, impuso la penalidad por el importe resultante ateniéndose de forma escrupulosa a lo dispuesto en los Pliegos que, como bien conocen las partes, constituyen auténtica lex contractus, tienen valor vinculante y eficacia jurídica no sólo para la Administración convocante sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, con especial intensidad para las empresas licitadoras concurrentes y adjudicatarias.

La cláusula no distingue y donde ésta no distingue no debe hacerlo el intérprete del derecho porque sus términos no son oscuros ni confusos ni admite diversas interpretaciones posibles. La mercantil actora, en realidad, propone que la cuantía de la sanción de 75 euros por día de retraso se reduzca de forma proporcional en función de las máquinas que se fueron entregando y de la fecha de entrega de cada una de ellas pero tal interpretación, aparte de forzada, resulta insostenible porque bastaría con no entregar una sola máquina en el tiempo señalado para que la administración estuviera en condiciones de hacer uso de la cláusula en su totalidad.

En este caso en que las máquinas debieron entregarse en marzo de 2021 y fueron entregadas paulatinamente entre abril de 2021 y febrero de 2022, el retraso acumulado por la actora ascendió a 342 días y el importe de la penalidad deriva de una sencilla operación aritmética consistente en multiplicar por 75 euros todos esos días de retraso. Es innegable que la aplicación que se hizo por el ente local se atuvo al tenor literal de la cláusula que regía la relación entre las partes y respecto a la cual no hizo ninguna salvedad al inicio de la prestación del servicio.

III. Ello determina la desestimación recurso interpuesto, confirmando las resoluciones recurridas.

CUARTO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "E n primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, dada la desestimación del recurso, las costas procesales causadas se imponen a la parte actora, con el límite, I.V.A. excluido, de 1.000,00 euros.

QUINTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación dado que la cuantía del procedimiento es inferior a 30.000 euros.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,