PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO
1.- Interpone la actora recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño nº 04596/2022 de 6 de mayo.
SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA
1.- Interesa que se dicte Sentencia por la que se acuerde
Declarar nula, por no ser ajustada a Derecho, dicha Resolución.
Retrotraer el expediente administrativo al momento anterior a la propuesta de nombramientos, para que por el Tribunal calificador se lleve a cabo la valoración de la experiencia profesional y méritos del sr. Luis María, entre los que se incluya la prestación de servicios en las administraciones públicas, con una puntuación del 0,80 puntos.
Condena en costas la Administración demandada.
2.- La actora interesa que se dicte una Sentencia declarativa y una restitutio in pristinum para que por el Tribunal Calificador se valore con arreglo a las Bases de la convocatoria la " experiencia profesional y méritos" del actor entre los que se incluya la prestación de servicios en las AAPP a razón de una puntuación de 0'80 puntos.
TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN
I.- La cuestión central y nuclear del recurso contencioso-administrativo se contrae a determinar si son o no computables en los términos reclamados los méritos alegados por la actora en la fase de concurso del proceso selectivo convocado por la corporación local demandada para la provisión mediante funcionario de carrera de tres plazas de Arquitecto.
2.- La razón de la discrepancia de la parte actora con la valoración efectuada por el Tribunal del proceso selectivo, de la que trae causa la resolución combatida, es que en el apartado servicios prestados en administraciones públicas que establece la Base Octava de la convocatoria, se le habían signado 0.00 puntos.
2.1.- La indicada Base Octava de la convocatoria - que la actora transcribe- señala:
l. Servicios prestados como Arquitecto en el Ayuntamiento de Logroño: por cada mes completo o fracción superior a un mes: 0,10 puntos.
Servicios prestados como Arquitecto en cualquier otra AdministraciónPública, excepto el Ayuntamiento de Logroño: por cada mes completo ofracción superior a un mes: 0,075 puntos.
Servicios prestados como personal funcionario o laboral en cualquier Administración Pública, excepto servicios computados en apartados 1 y 2: por cada mes completo o fracción superior a un mes: 0,01 puntos.
3.- Servicios previos prestados en el Ayuntamiento de Iruña de Oka en virtud de un contrato administrativo de servicios.
3.1.- Entiende la actora que el Tribunal no ha valorado en ese apartado los servicios prestados en el Ayuntamiento de Iruña de Oca (Territorio Histórico de Álava) en calidad de Arquitecto para ese Ayuntamiento, mediante sucesivos contratos de servicios, y de forma ininterrumpida, desde el 20 de abril de 2009 hasta el 1O de mayo de 2021, un total de 144 meses.
3.2.- A juicio de la representación de la actora la prestación de servicios como arquitecto en la Administración municipal mediante un contrato administrativo de servicios es algo característico y habitual en esta profesión. Las funciones que realiza un arquitecto en el ámbito de la asesoría y asistencia técnica y urbanística municipal son, en la práctica, análogas a las que desarrolla un arquitecto en condición de funcionario o de personal laboral.
3.2.1.- La representación de la actora en su escrito de demanda relaciona las funciones desarrolladas en virtud de ese contrato administrativo de servicios tal y como se reflejan en el Pliego de condiciones Técnicas que regía el último contrato.
4.- Sobre la interpretación de los servicios en AAPP de la Base Octava de la convocatoria.
4.1.- Entie nde la actora que la Base Octava de la Convocatoria no exige que el mérito proceda de una previa prestación contractual determinada (laboral o en interinidad), sino que basta con que "los servicios" sean ''prestados como Arquitecto, en cualquier otra Administración Pública ". Y añade, Es independiente, por tanto, el tipo de contrato. Tan sólo se exige que se haya prestado el servicio para cualquier Administración Pública, independientemente de si ha sido por medio de un contrato laboral, o en régimen de interinidad o como profesional autónomo.
5 .- La impugnación de las valoraciones en la fase de concurso.
5.1 .- Añade la recurrente como en fecha 29 de marzo de 2022, fueron publicadas en la web municipal la puntuación definitiva de la Fase de Concurso y la propuesta de nombramientos, sin haber resuelto la reclamación presentada por el sr. Luis María, por lo que se interpuso el correspondiente recurso de alzada.
5.2.- Subraya la actora como la resolución de alcaldía nº 04073/2022, de 27 de abril, desestimaba su reclamación de 26 de enero de 2022 a las puntuaciones provisionales de la fase de concurso, debido fundamentalmente a que, si bien reconoce que había prestado servicios de asesoramiento urbanístico de forma ininterrumpida para el ayuntamiento de Iruña de Oka, desde 2009 hasta 2021, lo había hecho a través de un contrato de servicios que, la citada resolución, considera contraria a la ley de contratos del sector público.
5.3 .-Posteriormente se le ha notificado a su representado la Resolución de Alcaldía nº 04596/2022, de 6 de mayo, que constituye el objeto del recurso y que viene a reproducir los términos de la primera resolución de 27 de abril de 2022.
II.- La actora impugna la Resolución nº 04596/2022, de 6 de mayo, de Alcaldía del Ayuntamiento de Logroño, porque, según su criterio, es contraria a lo dispuesto en el artículo 91 de la LRBRL de 1985.
2. - A juicio de la actora la resolución impugnada contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que las bases del concurso-oposición constituyen la ley del mismo, a la que debe atenerse el Tribunal evaluador.
3 .- Entiende la actora que la Base Octava de la convocatoria publicada (BOR de 8 de abril de 2021) es clara, dado que en la misma no se establece que los únicos servicios valorables deban ser los prestados bajo un régimen contractual determinado (laboral, interino o mediante un contrato de servicios), basta únicamente que se presten en cualquier administración pública.
3.1.- Añade la representación de la actora que "El Tribunal que ha resuelto el recurso de alzada mediante la resolución ahora recurrida, no es competente para determinar si los contratos de servicios por los que el sr. Luis María asesoró al Ayuntamiento de Iruña de Oka se acomodan o no a la legalidad (en realidad debiera decirse a su interpretación de la Ley de Contratos del Sector Público).
4.- Empero, no es controvertido el hecho que el actor prestó sus servicios de asesoramiento como arquitecto en el Ayuntamiento de Iruña de Oka- tal y como tiene acreditado- durante 144 meses (desde 2009 hasta 2021), por lo que, según la interpretación que defiende la recurrente, dichos méritos deberán serle computados, dado que los mismos se acomoda a lo dispuesto en las bases del concurso oposición. En consecuencia, y con arreglo a la Base Octava de la convocatoria, "los méritos que deberán ser computados al sr. Luis María serían 10,80, resultado de multiplicar 144 meses* 0,075 puntos.
4.1.- A juicio de la representación del recurrente al no valorarse ni puntuarse esos méritos se estaba conculcando los "principios de igualdad mérito y capacidad" previstos en el artículo 91 de la LRBRL de 1985 .
4.1.1 .-E invoca en ese sentido la Sentencia núm. 00034/2018/2012 de 19 febrero, del Juzgado Contencioso/ Administrativo Nº 2 de Logroño,
5. - Y como argumento a fortiori pone de manifiesto que la nueva convocatoria de plazas de arquitecto aprobada por la Comunidad de la Rioja, mediante Resolución 838/2022, de 7 de junio, prevé en su base 7.2, la valoración de la experiencia profesional resultante de contratos de servicios para la administración pública. Se acompaña, como DOC 2, Resolución 838/2022, de 7 de junio de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Rioja.
CUARTO. - 1.- Conviene precisar que en el caso examinado y en relación con la tesis propuesta sobre la aplicación del llamado "efecto mochila" en la fase de oposición y concurso de la convocatoria, por la representación procesal de la demandada se ha puesto de manifiesto que el actor resultó cuarto en la misma, tal y como se refleja al folio 87 del expediente, por lo que no se habría producido la vulneración del derecho al acceso consagrado en el artículo 14 y 23.2 de la CE de 1978 .
1.1.- La consecuencia de esa posición en la fase de oposición deviene, por tanto, en un motivo ad argumenta para la desestimación del recurso promovido por la actora
2.- No puede acogerse la interpretación que de la base octava de la Convocatoria efectúa la representación de la actora.
2.1.- La cuestión controvertida se contrae a determinar si los servicios prestados por el actor en virtud de un contrato de "asistencia técnica"- según la tradicional expresión de la legislación de contratos, ahora un contrato de gestión de servicios- en el Ayuntamiento de Iruña de Oka, que han sido acreditados en su ramo de prueba - pueden computarse como servicios en las AAPP en los términos de la Base Octava de la convocatoria.
3.- Sin perjuicio de acoger la fundamentación jurídica sustancial de la resolución impugnada, que incide en la consideración de los contratos administrativos tanto para su reconocimiento como servicios previos antes de la reforma de la legislación de función pública cuanto como méritos vinculados a una relación de servicio, la prestación y realización de esas funciones fundadas en una relación jurídica del contrato administrativo - más allá de otras consideraciones- no puede subsumirse entre los méritos a los que se refiere la Base Octava de la convocatoria.
3.1.- Los motivos son, además de los expuestos en la resolución combatida, otros concurrentes que sucintamente apuntamos.
4.- En efecto, la prestación de servicios en la Administración pública se articula mediante relaciones jurídicas funcionariales (titular o interino) o laborales (fijo o temporal) y en determinados casos mediante nombramientos de personal eventual con las limitaciones (ex articula 12.4 en relación con el artículo 61 del EBEP de 2015). La prestación de servicios y funciones (excluidas las reservadas a funcionarios públicos según el EBEP de 2015 mediante contrato administrativo - que era terreno abonado otrora por ejemplo en el régimen jurídico del personal docente universitario - no se realiza en sino para la administración públicas, sin perjuicio, de que, como recoge la doctrina legal que citamos infra, en algunas ocasiones se trata de supuestos de relaciones jurídico laborales encubiertas. Empero, en este último caso tal calificación no puede realizarse ni a los efectos del artículo 4 de la LJCA , en este procedimiento.
4.1 .- En primer término y de naturaleza sistemática dado el modelo de función pública estatutaria del empleo público (Vide, entre otras, STC 99/87 en relación con el artículo 103..3 y 149.1.18ª de la CE de 1978 ).
4.2.- En segundo término, ese modelo conlleva reserva de funciones de imperium al funcionario público (ex articulo 9 en relación con la adicional segunda del EBEP y la exclusión del personal eventual del artículo 12 del EBEP y de sus servicios prestados que puedan ser invocados como mérito para el acceso a la condición de funcionario público, según la STS de 22 de octubre de 2014 ).
4.2.1.- No parece razonable que la exclusión de los servicios prestados por un personal de esa condición, encuadrado en la organización pública según la correspondiente RPT - relativamente frecuente en el ámbito del personal estatutario- permita la admisión y calificación como mérito para el acceso a la función pública los servicios prestados en virtud de una relación jurídica "externa" a la administración pública correspondiente.
4.3.- En tercer término no es objeto de controversia según la doctrina comunitaria y la doctrina legal que La valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio que proscribe la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, a tenor de la jurisprudencia del TJUE en los términos expuestos en el fundamento anterior. ( STS, Contencioso sección 4 del 22 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4305/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4305 )
4.4.- En cuarto término que la claridad y precisión del contenido literal de la base octava impide "extender la valoración de la experiencia" invocada derivada de un contrato de gestión de servicios- que se corresponde con un tradicional contrato de asistencia técnica- con el Ayuntamiento de Iruña de Oka como si el contratista se hubiera integrado al "servicio de la Administración pública local", cuando realmente presta servicios no "en" sino "para" la administración pública.
4.4.1.- Y este el caso de los servicios prestados como contratado administrativo cabe traer a colación la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su STS, Contencioso sección 7 del 03 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 5031/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5031 ), que es aplicable, mutatis mutandis, al caso examinado:
SEGUNDO.- Como sostiene la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo la cuestión esencial de este recurso se ciñe a determinar si son computables al recurrente los servicios prestados como contratista administrativo desde el 1 de julio de 2001 hasta el 11 de octubre de 2006, por considerar que durante este tiempo, en realidad dicho contrato administrativo encubría una contratación de carácter laboral, puesto que según las bases de la convocatoria los servicios prestados como personal laboral son baremables, y no así cuando medie un contrato administrativo.
Sostiene la sentencia recurrida que:
El art. 7 de la Orden de 20 de junio de 2007 de la Consejería de Economía y Hacienda, por la que se convocan pruebas selectivas para cubrir 18 plazas del Cuerpo Técnico, Opción Analista de Aplicaciones, por el sistema de medidas excepcionales de estabilidad en el empleo público (Código BFX 06C-3), establece textualmente:
7. Fase de concurso.
7.1.- Todos los méritos deberán poseerse a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en el proceso selectivo, valorándose hasta esa misma fecha.
7.2.- Esta fase no tendrá carácter eliminatorio.
La fase de concurso tendrá una puntuación de 4 puntos del total del proceso selectivo. Los méritos a valorar serán los siguientes:
a) Experiencia por prestación de servicios en Administraciones Públicas con un máximo de 1 punto, con un período máximo de cómputo de servicios de 10 años, en los siguientes términos:
a.1) Por prestar servicios en Cuerpos, Escalas, Opciones o categorías con las mismas funciones a los del objeto de esta convocatoria, siempre dentro del mismo nivel de titulación, hasta un máximo de 0,8 puntos.
a.2) Por prestar servicios en otros Cuerpos, Escalas, Opciones o Categorías hasta un máximo de 0,2 puntos.
b) Por el desempeño de puestos adscritos al Cuerpo/Escala y, en su caso, Opción objeto de esta convocatoria hasta un máximo de 2,5 puntos, con un período máximo de cómputo de servicios de 10 años.
Al personal temporal en servicio en el momento de las transferencias de servicios de la Administración General del Estado a la de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, le serán valorados los servicios en el puesto de trabajo de su Administración de origen en el Cuerpo, Escala y, en su caso Opción en que lo desempeñase en ese momento.
c) Formación y perfeccionamiento: se valorará haber participado como asistente en cursos o actividades similares, impartidos, organizados u homologados por escuelas o institutos de formación de funcionarios hasta un máximo de 0,5 puntos por 100 horas de formación, siempre que conste asistencia y/o aprovechamiento de los mismos.
Por ello razona que " de la lectura de dicha base de la convocatoria se ve que solo se habla de prestación de servicios a la Administración en Cuerpos, Escalas, Opciones o Categorías; y es evidente que se está refiriendo a la prestación de servicios como funcionario de carrera o como personal interino en el caso de los Cuerpos, Escalas y Opciones, o como personal laboral en el caso de las Categorías. Por ello podemos concluir que no puede baremarse al recurrente el tiempo en el que desempeñó su trabajo en virtud de los contratos administrativos celebrados con la Comunidad Autónoma, pues como señala el Letrado de la misma en su contestación a la demanda, solo son computables a efectos de concurso los servicios prestados en calidad de funcionario de carrera, interino o contratado laboral por las razones expuestas en los arts. 3.1 y 14, apartados 1 y 2, del TRLFPRM.
Además, cuando el recurrente formalizó con el ISSORM el primer contrato administrativo de servicios lo hizo por el procedimiento negociado sin publicidad del art. 210 del R.D. Leg. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , cuyo objeto era Programador de Informática, para cubrir las necesidades existentes en la Secretaría General Técnica, respecto al desarrollo para la gestión de aplicaciones y mantenimiento de las aplicaciones en entorno Oracle 7 y Oracle 8, Developer 2000 y Delphi; y por el mismo procedimiento lo fueron sus sucesivas prórrogas de 2-10-2002 y 27-02-2003. La Administración, por su mejor organización, decidió utilizar en el año 2001 y siguientes la modalidad del contrato administrativo para la prestación de los servicios de Programador de Informática por el recurrente, y fijó en el pliego de cláusulas como precio máximo y global de licitación para el ejercicio 2001, en 1.818.312 ptas. (10.928'28 €), y para el ejercicio 2002, en 2.727.468 ptas. (16.392'41 €). Como vemos en las cláusulas de los contratos en el mismo se fijaban los plazos de duración de los mismos, el importe de la garantía y el importe a satisfacer al recurrente a razón de 1.821'38 € al mes durante 15 meses distribuidos en dos anualidades, aportándose las facturas correspondientes y los informes sobre los trabajos realizados para poder cobrar las facturas. Aparece dado de alta en la Seguridad Social como autónomo desde el 1 de junio de 2001 hasta el 31 de octubre de 2006. Por tanto, como señala la Administración, esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa no es competente para declarar que la relación mantenida por el actor con la Comunidad Autónoma era una relación laboral; y ello tan solo podría realizarse a efectos prejudiciales"(...). Y añade la sentencia que :" No podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de concurrencia competitiva y en el que las bases de la convocatoria son la ley del concurso, y las mismas no admiten la interpretación que pretende el recurrente, pues los derechos y obligaciones que tenía durante la vigencia de los contratos eran los derivados de los contratos administrativos celebrados; y como señala la Administración, firmó dichos contratos y sus prórrogas sin denunciar en ningún momento que fueran fraudulentos, y no tuvo reparo alguno en firmar todas las formalidades que dichas actuaciones acarreaban. Nunca denunció ante la Jurisdicción Laboral, que era la competente, los contratos celebrados por fraudulentos, y es en año 2008, una vez celebradas las pruebas selectivas y no habiendo obtenido plaza en las mismas, cuando pretende que los servicios prestados en virtud de contratos administrativos celebrados tengan la condición de contratos laborales porque los servicios que prestaba eran de Analista de Aplicaciones".
Pues bien, la Sala ha de confirmar esta sentencia, y no solo porque efectivamente como alega la demandada el recurrente incurre en causa de inadmisibilidad del recurso al no articular correctamente los motivos de casación, sino que en su momento aceptó participar en un proceso de contratación administrativa, lo que además por tratarse de un servicio de analista informática para efectuar un trabajo de este tipo parece en principio justificado, por más que posteriormente la Administración decida cubrir estas necesidades con personal funcionario o laboral, sin que el actor reclamara la naturaleza laboral de su relación, ni impugnara las bases en su momento que dejaban fuera de los méritos alegables dicha relación contractual.
5.- Ha de desestimarse el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de la recurrente, confirmando la resolución impugnada
QUINTO .- Sin imposición de costas por concurrir las circunstancias del artículo 139 de la LJCA dado el casuismo jurisprudencial existente.
