La representación de la AGE contestó a la demanda en escrito del 6 de octubre e interesó su desestimación.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO
1.- Impugna la recurrente la Resolución de 1 de julio de la Jefatura Provincial de Tráfico de Zaragoza, dictada en expediente nº NUM000, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la previa resolución que imponía una sanción pecuniaria de 300 euros con la accesoria de pérdida de 2 puntos del carnet de conducir.
1.1.- El recurrente comparece asistido por el letrado Sr. GULLÓN VARA.
1.2.- Según la sanción impugnada el vehículo denunciado circulaba a 155 km/h teniendo limitada la velocidad a 120 km/h (limitación genérica en vía interurbana).
1.2.1.- Los hechos denunciados se producen el 5 de marzo circa las 8_43 horas en la A-2, p-k. 331.3 sentido C.
SEGUNDO. - PRETENSIÓN SOLICITADA.
1.- La actora en el suplico de su escrito de demanda interesa que se dicte Sentencia por la que: 1º) Anule la sanción de 300€ y 2 puntos de retirada del carnet de conducir recaída en el expediente sancionador nº NUM000. 2º) Califique los hechos como constitutivos de infracción grave por circular a la velocidad de 147,25kms/h en un lugar con límite de velocidad de 120kms/h, fijando la sanción de 100 euros de multa sin pérdida de puntos del carnet de conducir. 3º) Se impongan las costas a la Administración demandada.
TERCERO. - DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
1.- Según consta en el expediente administrativo y lo señala la actora en su escrito de demanda El día 10 de marzo de 2022, se inició expediente sancionador frente a D. Gaspar por una presunta infracción en materia de tráfico tipificada en el art. 48.1 del Reglamento General de Circulación , por circular con fecha 5 de marzo de 2022 con el vehículo YU....R a 155kms/h en el pk 331.3 de la A-2, lugar donde tenía limitada la velocidad a 120kms/h mediante limitación genérica en vía interurbana. La velocidad fue detectada con cinemómetro 60726 Multaradar C Antena, sometido al control metrológico legalmente establecido conforme al art. 83.2 Ley de Tráfico . La denuncia dio lugar a la incoación del expediente nº NUM000 que terminó mediante Resolución de fecha 1 de julio de 2022, cuya copia se adjunta como documento nº 1, a efectos del artículo 42.2.c)LRJC.
2.- Se incoa el expediente sancionador al conductor del vehículo y hogaño actor. El recurrente formuló las alegaciones que obran en el del expediente administrativo
3.- La Resolución impugnada desestima las alegaciones.
4.- La actora dedujo el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por la resolución de 1 de julio de 2022 que constituye el objeto del presente recurso.
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CUARTO. - La representación de la actora invoca en su escrito de demanda los siguientes motivos de impugnación:
1.- En un recurso reiterado en otros procedimientos bajo la misma postulación y dirección letrada, la representación de la actora sostiene, básicamente, que se han infringido determinados principios del derecho sancionador que han causado, además, indefensión.
1.1.- Se citan entre los infringidos y denuncia su vulneración de la legislación de procedimiento administrativo los de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto no había quedado acreditado suficientemente, en el expediente sancionador, que el vehículo circulara a la velocidad inferior a 150 km//h, toda vez que el cinemómetro no había sido usado de " forma correcta para calcular la velocidad", al no haberse aplicado el margen de tolerancia de error que tiene el aparato según dispone el Anexo III, 4 c) de la Orden ministerial de 26 de noviembre de 2010, nº ITC 3123/2010-
2.- Y de modo subsidiario que no se ha tenido en cuenta el margen de error del cinemómetro y en consecuencia procede reducir la sanción a 100 euros sin detracción de puntos.
2.1.- Sostiene la actora que " En nuestro caso, la duda acerca de la certeza de la velocidad imputada (155kms/h) trae causa del cinemómetro, pues, aunque calibrado en tiempo y forma como acredita el certificado de verificación unido al expediente sancionador, no fue usado de forma correcta para calcular la velocidad. Al contrario, una vez detectado por el cinemómetro que el vehículo circulaba a velocidad superior a la permitida en el tramo de la vía, debería haberse prestado a la velocidad detectada el máximo del margen de tolerancia de error que tiene el aparato, según dispone el Anexo III, 4 c) de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 26 de noviembre de 2010 nº ITC 3123/2010
2.2.- Recalca la actora como En este caso, si aplicamos el margen de error del ± 5 % para v >100 km/h para instalación fija o estática a los 155 km/hora captados y denunciados, el margen de error tolerado es de 7,75 kms/hora, lo que dejaría la velocidad de circulación susceptible de imputación con suficiente grado de certeza en 147,25kms/h. Esta velocidad no son los 155kms/h denunciados, y, además, no se podría encuadrar en la horquilla entre 151 a 170, por cuanto 147,25km/h no alcanza el límite inferior de 151km/h, y en consecuencia debería incardinarse en la horquilla anterior (121-150) y le correspondería otra graduación y sanción, cuál sería la sanción de multa de 100 euros sin detracción de dos puntos del permiso.
QUINTO . - 1 - La cuestión capital en toda sanción administrativa es la declaración de los hechos probados que constituyen el tipo del ilícito administrativo previsto, y en segundo lugar identificar al sujeto responsable de la comisión de la infracción.
1.1.- Como señala la STSJ de Cataluña 34/ 2003 debe estimarse que las autoridades de tráfico (...) al sancionar al conductor recurrente no han vulnerado el derecho a ser informado de la acusación que, en el ámbito de la seguridad vial, interesa que ningún conductor pueda ser sancionado sino se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente concreta, determinada y precisa de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, conforme enseña la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional ( STC 302/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000, 302]). La resolución sancionadora debe considerarse motivada porque se fundamenta en el referido boletín de denuncia formulado por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia de tráfico y expone concretamente el hecho denunciado y el precepto infringido, sin que el «automatismo burocrático» denunciado, constituya en abstracto una violación de los derechos fundamentales de la persona, sino más bien proyección del principio de eficacia de las Administraciones Públicas para velar por los intereses de la seguridad vial, que refiere el artículo 103 de la Constitución .
1.2.- El reglamento del procedimiento sancionador en materia de tráfico que ha de aplicarse es el aprobado por RD 320/1994 de 25 de febrero.
2.- Según consta en el expediente la denuncia por exceso de velocidad de la que trae causa fue efectuada por un sistema de captación de imágenes, si bien en este caso la denuncia no le fue inicialmente notificada al conductor del vehículo.
2.1.- No hay una identificación directa del conductor, como es obligado, si bien de las alegaciones que obran en el expediente se colige que el hogaño actor era el conductor en el momento en el que se produjeron los hechos.
2.2.- En la fotografía de la imagen figura la velocidad de 131 km/h ( Vide folios 6 y ss. del expediente administrativo), tanto en la fotografía captada cuanto en el Boletín de denuncia.
SEXTO. -1.- En el caso que analizamos la velocidad ha sido registrada con un medio técnico auxiliar probatorio como es un cinemómetro del modelo indicado, que aparece en el expediente administrativo, dotado de todos los " predicamentos" ( certificación de revisión o verificación, etc. Vide folios 9 y ss. del expediente administrativo).
1.1.- La constitucionalidad y legalidad ordinaria de este medio auxiliar probatorio o pericia técnica auxiliar, ha sido confirmada por la doctrina constitucional ( STC 252/1994, 103/1985, 40/2008), sin perjuicio en determinados casos singulares sujeta a determinadas garantías constitucionales (así en los casos de la prueba de alcoholemia, STC 22/1998).
1.2.- Por lo que respecta a los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, el Tribunal Constitucional ha señalado que « gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además,mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica» (F. 5 STC 40/2008, de 10 de marzo y ATC 193/2004, de 26 de mayo)).
1.3.- La reseñada presunción puede ser desvirtuada mediante la práctica de las pertinentes pruebas, bien es verdad que materialmente esa prueba deviene, por la propia natura rei, en probatio diabolica.
2.- Este hecho, que el vehículo del actor, circulaba, según la denuncia y la resolución combatida a la velocidad indicada de 155 km/h en un tramo limitado por una limitación genérica de 120 km/hora, ha sido controvertido por la actora atendiendo, sustancialmente, amén de la infracción de determinados principios constitucionales que en la aplicación del aparato para determinar la sanción aplicable no se ha atemperado al margen de error previsto en la norma reguladora de carácter metrológico.
2.1.- Ha invocado el margen de error, y esto es lo relevante, no tanto para desvirtuar el ilícito sancionador, cuanto para modificar la tipificación y la sanción aplicada.
SÉPTIMO. - SOBRE EL MARGEN DE ERROR .
1.- En lo relativo a la inaplicación del margen de error de la velocidad máxima a la que circulaba el recurrente de 155 km/hora estando limitada a 120 km/h la actora tanto en vía administrativa como en contencioso-administrativa ha invocado esta cuestión.
2.- Esta es una cuestión recurrente, cual es la aplicación en los aparatos auxiliares de medición el denominado margen de error que admite la normativa metrológica.
2.1.- En este caso, según los ensayos realizados por Orden ITC 3123/2010 de 26 de noviembre, en un cinemómetro operando como estático, en una velocidad inferior o superior a 100 km/h el margen de error que figura en el certificado del CEM obrante al folio 9 del expediente, es de + 5 km/h (BOE del 3 de diciembre de 2010).
3.- La SJCA número 7 de Barcelona del 25 de noviembre de 2014 (ROJ: SJCA 1846/2014 - ECLI: ES: JCA: 2014:1846) recoge el estado de esta cuestión:
SEGUNDO. - La presente cuestión ya ha sido resuelta en un caso similar por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de esta ciudad en la sentencia 291 de 2014 dictada en los autos 314/2013 B cuya fundamentación jurídica expresa: "SEGUNDO. En lo que concierne a la forma de aplicación del margen de error, que centra la controversia de autos, recientemente por ejemplo se ha pronunciado la sentencia número 30/2014, de 29 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid , en cuya fundamentación jurídica se expresa: "PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contra la Resolución de 28 de mayo 2012, de la Jefatura Provincial de Tráfico de Sevilla por la que se impone una sanción de 300 euros al aquí recurrente por circular con exceso de velocidad. También es objeto del recurso la resolución de 24 de mayo de 2012 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a aquella.
SEGUNDO. - La parte demandante interesa se dicte una Sentencia por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declare la nulidad en derecho de la resolución sancionadora. Fundamenta su demanda en que no hay prueba de cargo que acredite la realidad de los hechos, al no haber prueba sobre la velocidad real a la que se circulaba, pues no se ha acreditado que Tráfico aplicase los márgenes de error estipulados en la Norma 26444. Más concretamente, si se aplicase el margen de error del aparato (7% en caso de radar móvil) se debería rebajar la multa. Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Advierte el representante de la administración del Estado que el margen de error no sólo opera hacia abajo, sino también hacia arriba, por lo que es posible que se condujera a 170 Km/hora, pero la Orden ITC 3123/2010 lo que dice es que el cinemómetro homologado actúa dentro de unos intervalos. En cualquier caso, la sentencia aportada de contrario es del orden penal que nada tiene que ver con el presente caso, y, además, la denuncia parte de la administración local.
TERCERO. - Alega la actora que no se ha aplicado el margen de error contemplado en la Orden ITC 3123/2010, de 26 de noviembre, relativa a los cinemómetros. En relación con este alegato debemos advertir que la infracción sancionada por las resoluciones recurridas en sede judicial fue captada mediante cinemómetro móvil, tal como se desprende del expediente administrativo, donde consta el certificado de verificación del aparato (folio 4). En cuanto a la presunción de veracidad de los resultados obtenidos mediante cinemómetros, como bien señala la defensa de la Administración, ha venido reconocida por el propio Tribunal Constitucional en STC 40/2008, de 10 de marzo , en la que se dice: "En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros , hemos señalado en el ATC 193/2004, de 26 de mayo , que "gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica" (FJ 5)
La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. "Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 enumeraba: " aprobación de modelo", " verificación primitiva", " verificación después de reparación o modificación" y "verificación periódica"), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínimamente objetiva, de que según el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro " (FJ 5 del mencionado ATC 193/2004, de 26 de mayo). " Se plantea, sin embargo, por la parte la forma de aplicación del denominado margen de error -que la actora cifra en un 7% y que la norma establece en un 4%, según dispone el Anexo III, 4. c) ("para ensayos en carretera, tráfico real", según reza la norma), desde dispositivos móviles como era el que permitió captar la imagen. Pues bien, la actora afirma que sobre la velocidad que le fue detectada de 153 Km/hora debe aplicarse el margen de error en menos de un 5%. La demandada defiende que tal margen de error no se aplica a posteriori, pues el propio aparato cinemómetro ya computa ese margen de error al emitir el resultado. La cuestión en este caso no carece de importancia, toda vez que en el caso de que se aplique una reducción ya sea del 5 o del 7 por ciento a la velocidad que arroja como resultado el cinemómetro, la velocidad del vehículo a tener en cuenta a efectos de tipificar la infracción sería inferior a 140 Km/h y conforme al cuadro de sanciones y puntos del Anexo IV del R.D. Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, y teniendo en cuenta el límite de velocidad existente en el tramo de 120 Km/hora, comporta una sanción grave con multa de 100 Euros y sin pérdida de puntos, frente a la sanción de 300 Euros impuesta. En materia penal, cuyos principios son aplicables mutatis mutandi al derecho sancionador, la doctrina de los Tribunales entiende que el porcentaje de margen de error se aplica a la velocidad detectada por el cinemómetro, sin que se entienda que en el resultado final se incluye el margen de error contemplado en la norma -lo que en definitiva implicaría que el cinemómetro emitiera un doble resultado: el primero con la medición y el segundo con la medición corregida con el margen de error , lo que de la Orden ITC antes citada no se deduce al exponerse el funcionamiento del aparato en cuestión. Por otro lado, el margen de error puede ser en más o en menos, sin que el cinemómetro conste que se halle programado para discernir en qué casos ha de aplicar uno u otro criterio-. Así lo aplica, v.gr., la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2013, entre otras.
Por su parte, la Circular 10/11, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, alegada por la actora, recoge en su apartado IV.5 : La configuración del delito como de peligro abstracto, y la generalizada detección de estos delitos por los llamados radares, ha de llevar a los Sres. Fiscales a velar de modo particular por el respeto a las garantías procesales de los imputados ( art. 773.1 p 1.º LECr ). En concreto implica la obligación de tener en cuenta el cómputo del margen normativo de error en los radares y comprobar la sumisión estricta de los utilizados a la normativa metrológica. (...) En consecuencia los Fiscales darán instrucciones a la Policía Judicial para que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, de modo que se pueda comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicas y el cálculo del margen normativo de error regulado en la OITC 3123/2010. Todos los supuestos de hecho (si es radar fijo o móvil, fecha de aprobación de modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc.) que fundan el cálculo del error y que seguidamente se recogen, han de incluirse en el atestado inicial o en ampliación posterior.
Cuando por ausencia de datos exigidos por la OITC, e imposibilidad de aportarlos tras los oportunos esfuerzos, no sea posible el preciso cálculo, utilizarán el máximo porcentaje de error contemplado en la norma (en este sentido la jurisprudencia consolidada de Audiencias, entre otras muchas SSAP Lleida 28 de diciembre 2010 y Barcelona de 17 de enero de 2011). De lo anterior se colige que asiste la razón a la parte recurrente en este punto, sin que por la demandada se haya presentado prueba de contenido técnico alguna que confirme lo contrario, por lo que la infracción impuesta deberá ser tipificada como grave, sancionada con multa de 100 Euros y sin pérdida de puntos, anulándose la resolución recurrida y la sanción impuesta, debiéndose sustituir por otra de 100 euros".
En el supuesto de autos, según se expresa en el boletín de denuncia, "Para el cálculo de los excesos de velocidad y sanción aplicable, se han tenido en cuenta los márgenes de error estipulados en la norma UNE 26444". No se aporta dato por la Administración demandada acerca de la autoría, el contenido y la naturaleza jurídica de esa norma UNE 26444 (ni siquiera si está publicada oficialmente) ni sobre los concretos márgenes de error estipulados en la misma y si coinciden o no tales márgenes de error con los dispuestos en la entonces y actualmente vigente Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, concretamente en el invocado por la actora anexo III.4.c), del tenor literal siguiente: "III. Requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos a motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos", "4. Errores máximos permitidos (EMP)", "c) En verificación periódica": +/- 7 km/h. Y más allá de esa mención en la denuncia (recuérdese, "Para el cálculo de los excesos de velocidad y sanción aplicable, se han tenido en cuenta los márgenes de error estipulados en la norma UNE 26444") y de la consideración por la Abogada del Estado de que el propio aparato cinemómetro ya computa el margen de error al emitir el resultado, tampoco se aporta por la Administración en vía administrativa ni en sede judicial datos o documentación acreditativa de la (forma de) aplicación del margen de error correspondiente.
Así las cosas y compartiendo la fundamentación jurídica contenida en las sentencias más arriba transcritas, cabe concluir aquí también por la misma argumentación que asiste la razón a la parte recurrente, sin que por la Administración demandada se haya presentado prueba de contenido técnico alguna que confirme lo contrario, por lo que en aplicación del "Anexo IV. Cuadro por exceso de velocidad" del Real Decreto Legislativo 339/1990, en la redacción dada por Ley 19/2009, la infracción impuesta ha de ser tipificada como grave, correspondiéndole una sanción de multa de 300 euros y pérdida de 2 puntos (circular a una velocidad entre 71 y 80 estando limitada a 50). Por tanto, procede la estimación del recurso, con anulación de la resolución recurrida y de la sanción impuesta por importe de 300 euros y retirada de 2 puntos, debiéndose sustituir por otra de 300 euros sin retirada de puntos.
ÚLTIMO.- costas.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias particulares que justifiquen su no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias particulares que justifiquen su no imposición procederá condenar a su pago a la parte demandada, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima de 200 euros por todos los conceptos, tal como así lo autoriza el apartado 3° del mismo precepto procesal citado (el artículo 139 de la Ley 29/1998 ) en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del presente recurso.
FALLO
En atención a lo expuesto, he decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo número 34/2014 interpuesto por Doña Gabriela contra la resolución del Centro de Tratamiento de Denuncias Automatizadas del Ministerio de Interior de fecha 5 de diciembre de 2014, dictada en el expediente NUM001 , que se anula por disconforme a Derecho y en su lugar procede la imposición de sanción al recurrente consistente en una multa de 300 euros, en los términos del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. Con condena en costas procesales a la parte demandada hasta el límite máximo por todos los conceptos de 200 euros
3.- La reciente Sentencia 17/20198 de 22 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra, dicada en los Autos del PA 105/2018, resuelve esta cuestión, en algunos extremos aplicables, mutatis mutandis, al caso que nos ocupa:
3.1.- Señala la Sentencia que:
Por último, no existía la obligación de notificarle al interesado un " certificado de verificación de la instalación que sirve de soporte al cinemómetro ", porque en este caso el aparato no se hallaba situado en una cabina fija en el arcén de la carretera, sino instalado dentro un vehículo. En el certificado de verificación periódica obrante en el expediente se identifica con un número de serie el concreto vehículo en el que estaba instalado este radar, habiéndose realizado las pruebas de calibración desde el mismo, de manera que esta circunstancia ya se tuvo en cuenta en el certificado incorporado al expediente.
3.2.-
IV.- Corrección de la velocidad en función del margen de error del cinemómetro.
IV.1.- Se aborda a continuación el "nudo gordiano" del litigio. Según el demandante, el cinemómetro no realiza una medición exacta de la velocidad del vehículo. Afirma que tiene un margen de error bastante amplio, que el Ministerio de Industria reconoce expresamente en la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre reguladora del " control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor" (BOE de 03/12/2010). Incide en que el aparato se limita a consignar en una fotografía directamente la velocidad detectada, sin aplicarle corrección ni margen alguno, no consignando la real que es la única referencia del tipo legal infractor. E insiste en la necesidad de aplicar dicho margen de error.
Frente a este argumento alega la Administración del Estado que el cinemómetro nada tiene que corregir, porque el tipo legal infractor toma como único parámetro para determinar si se cometió o no el exceso de velocidad la captada por la máquina, sin aplicación de índice corrector, resultando indiferente que coincida o no con la velocidad real del vehículo.
IV.2.- El conflicto planteado en tales términos se reproduce en infinidad de litigios ante la jurisdicción contenciosa-administrativa. Los distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo están adoptando criterios y soluciones dispares en sus respectivas sentencias. Unos Juzgados, como por ejemplo el Cont-Ad. núm. 2 de Vigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2018, proc. abrev. 353/2018) consideran que la Administración del Estado debe corregir la velocidad detectada por el cinemómetro, siempre a la baja, aplicando los márgenes de error máximos admisibles establecidos para dichos aparatos en la mencionada Orden ITC/3123/2010. En sus sentencias anulan la resolución sancionadora y directamente rebajan el importe de la multa tras aplicar el referido margen máximo de error. Otros Juzgados, como el Cont.-Ad. núm. 1 de Ourense ( sentencias de 21 de junio de 2018 -proc. abrev. 65/2018- y 30 de enero de 2018 -proc. abrev. 238/2017-) mantienen un criterio similar, pero con un importante matiz. Obligan a corregir la velocidad detectada por el radar con un margen de error; pero no con el máximo teórico establecido en la Orden ITC/3123/2010, sino solo con el índice de " desviación máxima obtenida" en las pruebas de " ensayos en tráfico real" , consignado en la segunda página del " certificado de verificación periódica ", que refleja los resultados de las pruebas de verificación realizadas con el concreto cinemómetro utilizado. Es el mismo criterio que ha mantenido este Juzgado Cont.- Ad. núm. 1 Pontevedra en algunos litigios anteriores.
En el extremo contrario, varios Juzgados de lo Cont.-Ad., como los núms. 1 de Lleida y 1 de Cantabria (respectivamente, sentencias de 20 de marzo de 2018 -proc. abrev. 531/2017- y 5 de diciembre de 2017 -proc. abrev. 232/2017- ) le dan la razón íntegramente a la Administración del Estado concluyendo que no hay necesidad de aplicar índice corrector alguno a la velocidad detectada por los radares de tráfico. Se pone así en evidencia una situación de inseguridad jurídica en esta jurisdicción contencioso-administrativa, al no existir en principio la posibilidad de que la Sª 3ª del Tribunal Supremo con su jurisprudencia aclare y unifique el criterio a seguir (dada la pequeña cuantía de cada uno de estos pleitos).
IV.3.- Por tales motivos este Juzgado ha decidido en este proceso, para alcanzar la decisión más acertada posible y tomarla como punto de referencia para próximos litigios, practicar de oficio y con todas las garantías determinadas pruebas de carácter documental y testifical-pericial extraordinarias.
El resultado de dicha prueba ha sido esclarecedor. Especialmente la declaración testifical pericial del perito industrial D. Técnico que realiza, en persona, las pruebas de verificación de los cinemómetros en el Laboratorio Oficial de Metroloxía de Galicia (situado en San Cibrao das Viñas -Ourense-) que supervisa en Galicia los cinemómetros del Ministerio del Interior. También ha sido ilustrativa, aunque menos, la declaración de D., jefe del Servicio de Metrología de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia, técnico que en Santiago de Compostela valida con su firma los "Certificados de Verificación Periódica" emitidos por el referido Laboratorio de San Cibrao das Viñas (Ourense).
Pues bien, como consecuencia de la valoración conjunta de dicha prueba y tras analizar las respectivas alegaciones de las partes, este Juzgado concluye que el criterio correcto que debe seguir de ahora en adelante es el mismo que el del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo en su citada sentencia de 13 de diciembre de 2018 (proc. abrev. 353/2018). Es decir, debe corregirse en cada caso la velocidad detectada por el radar, aplicando a la baja el índice máximo de error admisible según la mencionada Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (Si la velocidad del vehículo detectada por el cinemómetro es igual o inferior a 100 km/h, deben restársele 5 km/h si la medición la realizó en posición estática o en 7 km/h si la efectuó desde vehículo en movimiento; si la velocidad supera los 100 km/h se aplicarán, respectivamente, los porcentajes del 5 o del 7%).
A la sólida fundamentación jurídica de la referida sentencia del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Vigo (que se da aquí por reproducida) se le añadirán en ésta los siguientes razonamientos:
IV.4- El artículo 8.6 de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, le atribuye una " presunción de exactitud de medida, salvo prueba en contrario, a las mediciones realizadas con instrumentos o sistemas de medida sometidos a control metrológico del Estado que hayan superado las fases de control metrológico que les sean de aplicación". Se trata por tanto de una presunción "iuris tantum" sobre aparatos de medición muy diversos. Esa presunción tiene sentido y aplicación práctica efectiva sobre la mayoría de los instrumentos de precisión sometidos a control metrológico, que tras su correcta calibración y verificación tienen un margen de error ínfimo o irrelevante en la práctica ante la magnitud real de que se trate. Pero en el caso de los aparatos cinemómetros utilizados para el control del tráfico de vehículos en carretera se da la peculiaridad de que aun hallándose correcta y recientemente calibrados/verificados su margen de error es altísimo. La referida Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre asume que el cinemómetro, en perfectas condiciones y correcto funcionamiento, tiene una banda de fluctuación normal, admisible, de hasta 7 km/h en la medición de velocidades iguales o inferiores a 100 km/h o de hasta un 7% en velocidades superiores. Este margen de error es llamativamente elevado, muy superior a los aceptables en los demás aparatos de medición sometidos a control metrológico (ad. ex. balanzas de pesaje).
En la prueba testifical/pericial practicada se explicaron en detalle los motivos por los que los cinemómetros tienen esa dificultad para determinar con exactitud la velocidad real. Depende del ángulo de relación con el vehículo. Los aparatos se instalan en una posición teórica idónea para interceptar al vehículo que no debería superar un ángulo de 20 grados. Pero si no circula en línea exactamente paralela al eje de la carretera se supera el ángulo y se incrementa exponencialmente la posibilidad de error en la medición, en mayor medida cuantos más grados de diferencia haya. Por esta misma razón la posibilidad de error es mayor en los radares situados dentro de vehículos (sin movimiento) y en trípodes que en los de las cabinas permanentes, al incrementar la posibilidad de que se supere el ángulo de 20 grados.
La presunción de exactitud de medida del cinemómetro ha sido destruida por la propia Orden ITC/3123/2010, en la que se reconoce que en buen estado de funcionamiento y bien calibrado el aparato puede llegar a errar en 7 km/h y en un 7%.
Sin duda alguna las infracciones y sanciones tipificadas en la legislación vigente en materia de tráfico, por excesos de velocidad, establecen límites de velocidad en cifras reales. La tesis defendida por la Administración del Estado llevaría al absurdo de asumir que los límites de velocidad que debe cumplir el conductor en un mismo tramo de carretera fluctúan diariamente, al alza o a la baja, según el porcentaje de error que en cada momento vaya teniendo el cinemómetro (margen que como se ha dicho es muy elevado). El límite de velocidad no sería en puridad el indicado numéricamente en la señal vertical circular que observa el conductor al entrar en ese tramo de la vía (ad. ex. 120 km/h), sino el impredecible que resultase de la medición del cinemómetro (que según la propia Orden ITC/3123/2010 a esas velocidades fluctúa en hasta un 7%). Es decir, aunque la señal indica 120 km/h, el conductor debería circular a 110 km/h para tener la garantía de que no va a ser multado, esforzándose además en no pasar frente al radar con un ángulo superior a que exigen una predeterminación clara, precisa y predecible de la conducta típica infractora o punible.
Si se conoce de antemano que, por las dificultades de este tipo de mediciones, los aparatos en perfectas condiciones tienen ese margen de duda o error tan relevante, cuyo nivel máximo está ya preestablecido en una norma reglamentaria, en buena lógica habrá de aplicarse siempre la corrección, en favor del conductor.
IV.5.- El resultado de la prueba testifical-pericial practicada lleva a la conclusión de la improcedencia de aplicar a la velocidad detectada por el cinemómetro (en beneficio o en perjuicio del conductor) el índice de " desviación máxima obtenida" en las pruebas de " ensayos en tráfico real", consignado en la segunda página del " certificado de verificación periódica", que refleja los resultados de las pruebas de verificación realizadas con el concreto cinemómetro utilizado (que es lo que venía haciendo este Juzgado Cont.-Ad. núm. 1 Pontevedra en sus últimas sentencias).
Dicha prueba ha demostrado que las cifras consignadas en ese apartado del certificado no indican en puridad el grado habitual de error del cinemómetro. La prueba en tráfico real consiste en la realización de unas 30 mediciones en carretera. De ellas no se consigna en el certificado el resultado medio, sino sólo la magnitud que en esas 30 mediciones ha resultado más elevada. Es decir, puede ocurrir que, de las realizadas en el mismo día, una ofrezca un resultado de porcentaje de error del 3% en positivo, de velocidad superior a la real, pero como otra de esas 30 da un resultado negativo en un 4%, al ser más alta es ésta última la única que se refleja en el certificado de verificación periódica. No quiere ello decir que ese radar tenga una tendencia a medir de menos, fijando velocidades inferiores a la real, sino que de entre las 30 mediciones realizadas en el mismo día, esa fue la cifra más alta que salió. Se constata con tales mediciones que el aparato cumple las especificaciones de la Orden ITC/3123/2010, pero no sirven para establecer un índice de error particularizado para ese cinemómetro. Razón por la que habrá que aplicar en todos los supuestos el margen de error máximo establecido en dicha Orden ITC. Es la única manera de evitar que se pueda llegar a sancionar a quien, en realidad, por los mencionados errores de medición, no ha llegado a cometer el hipotético
OCTAVO.- 1.- Conviene precisar que según ha señalado respecto a la eficacia probatoria de los resultados obtenidos mediante cinemómetros, la STC 40/2008, de 10 de marzo, declaraba que "En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, hemos señalado en el ATC 193/2004, de 26 de mayo, que " gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica" (FJ 5).
1.1.- La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. "Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 enumeraba: " aprobación de modelo", " verificación primitiva", " verificación después de reparación o modificación" y "verificación periódica"), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínimamente objetiva, de que según el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro" (FJ 5 del mencionado ATC 193/2004, de 26 de mayo) ".
2.- Por su parte la Sentencia nº 10189/2015 de TSJ Castilla-La Mancha (Albacete), Sala de lo Contencioso, 23 de noviembre de 2015 señala:
Cuando por ausencia de datos exigidos por la OITC, e imposibilidad de aportarlos tras los oportunos esfuerzos, no sea posible el preciso cálculo, utilizarán el máximo porcentaje de error contemplado en la norma (en este sentido la jurisprudencia consolidada de Audiencias, entre otras muchas SSAP Lleida 28 de diciembre 2010 y Barcelona de 17 de enero de 2011). La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor en su art. 15 a la hora de regular los errores máximos permitidos tras la verificación periódica remite a lo dispuesto en el art. 3, que a su vez se remite a los anexos II, III y IV de la norma: En nuestro caso resulta de aplicación el anexo III (requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos de motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos), y en concreto en el punto 4 ( errores máximos permitidos) letra c) ( en verificación periódica) donde consta que la instalación si es fija o estática tiene un margen de error de 5% km/h para velocidades inferiores a 100, margen que se incrementa a 7% km/h si la instalación es móvil para velocidades superiores a 100. Pues bien lo que admite la norma, y como no podía ser menos, el certificado de verificación periódica en este caso presentado, es que, para que el cinemómetro pueda ser utilizado con plenas garantías de funcionamiento, haya superado los controles periódicos a los que debe estar sometido entre cuyos requisitos está el de que los márgenes de error en las pruebas a las que periódicamente se somete no superen los límites que ya hemos enunciado. Si superan tales límites de margen de error deben ser retirados y no ser utilizados. Por tanto, un aparato que haya superado las pruebas tiene siempre el condicionante en su uso de que la detección que realiza tiene un margen de error que no puede superar determinados límites. Esos márgenes de error que hacen, a pesar de los mismos, su uso como tolerable es un dato incuestionable que no se puede salvar por muchas interpretaciones voluntaristas que quieran hacerse sobre la utilización del instrumento de control. Existe un riesgo de equivocación permisible pero dentro de determinados márgenes y con ese riesgo aceptable se utilizan los aparatos. Estos márgenes de error cuestionan pues la fiabilidad de las mediciones hasta donde llega el margen de error tolerable. Luego si se está permitiendo el uso del aparato aceptando que tiene errores, nos preguntamos cómo no se puede dudar de sus resultados y hacer la deducción de esos márgenes. Encontramos, pues, en la propia norma y en los controles de verificación a los que se someten, el propio marco regulador que permite el error. Así si se permite el uso de un aparato que tiene determinados fallos, pero limitados no existe un argumento válido para que después en los resultados concretos de las mediciones no se puedan aplicar los márgenes que la norma consiente. Es una deducción completamente lógica y válida. Ahora bien, la siguiente cuestión que debemos discernir es si nos creemos la afirmación de la demandada de que al plasmarse la velocidad infractora en el correspondiente boletín, la deducción de márgenes de error ya está hecha, ajustándose a lo que establecen las normas de control y las verificaciones periódicas. A juicio de la Sala, es algo que solo tendría credibilidad si a la fotografía del vehículo en cuya parte superior aparece la pantalla del cinemómetro donde se plasma la velocidad detectada, se le restasen los márgenes del 5% o 7% reglamentarios. A la Sala no le cabe duda que esa velocidad fidedigna que sale en la pantalla del cinemómetro no es la real sino dentro de los límites del error admitidos ya que es lógico suponer que no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos, o por lo menos esa corrección no consta. La consecuencia debe ser, pues, que si a esa velocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma. En nuestro caso la pantalla refleja una velocidad de 113- folio 15 del expediente- y en la denuncia se estampa esa misma velocidad. Al no haberse practicado la sustracción pertinente no podemos aceptar tal hecho como probado. De lo anterior se colige que asiste la razón a la parte recurrente en este punto, sin que por la demandada se haya presentado prueba de contenido técnico alguna que confirme lo contrario, por lo que la infracción concretamente imputada no puede entenderse cometida al ser la velocidad a la que circulaba el conductor inferior a la contemplada en la denuncia por la que se le impuso la sanción con pérdida de puntos discutida, sin poder discernir la Sala la que sería procedente porque en el recurso se pide la nulidad del acto sin más contemplaciones y lo pedido es ajustado a derecho al no merecer la gravedad de los hechos una sanción de la entidad y categoría como la que se asignó o impuso.
2.1.- Como ha señalado la SJCA número 2 de Vitoria-Gasteiz del 21 de octubre de 2014 (ROJ: SJCA 1488/2014 - ECLI:ES:JCA:2014:1488), " Entrando en el fondo del asunto, alega la parte actora que no se ha aplicado el margen de error del cinemómetro, ya que si se tiene en cuenta el Anexo III de la Orden ITC3123/2010 de 26 de noviembre por el que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, y el margen de error correspondiente, habiendo captado que el vehículo circulaba a 151 km/h, entraríamos en el arco comprendido entre 121 a 150 km/h, y en esta caso la multa a imponer sería al de 100 €, sin detracción de puntos, y en la Resolución sancionadora se le ha impuesto la multa de 300 € y detracción de dos puntos en el carnet de conducir. Si bien en el citado Anexo III se establecen los errores máximos permitidos en la verificación periódica para instalaciones móviles, que es de +/- 7% para el caso de velocidades superiores a los 100 km/h, lo cierto es que, como acertadamente señala la defensa de la Administración demandada, lo decisivo en el caso concreto es el margen de error máximo fijado en el ensayo de verificación periódica efectuado por el Centro Español de Metrología Legal respecto del cinemómetro en cuestión".
3.- Pues bien, en el caso que nos ocupa obra en el expediente administrativo el certificado del CEM sin embargo la velocidad de la denuncia, 155 km/h es la misma que la que se refleja en la denuncia formulada, sin que conste que se hayan aplicado ni en el instrumento verificado ni en la aplicación el margen de error establecido en el Anexo III de la Orden ITC 3123/2010 de 26 de noviembre ( 4 Errores máximos permitidos EMP).
4.- En el caso enjuiciado, por ende, la aplicación del margen de error estimado daría una velocidad inferior a 150 km por lo que, en cualquier caso, de acuerdo con el Cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad del Anexo IV del RDL 339/1990, de 2 de marzo, en la redacción que resulta aquí aplicable, la sanción procedente es la de multa de 100 euros sin la detracción de puntos .
5.- En efecto, en el supuesto enjuiciado el certificado de verificación periódica del cinemómetro utilizado era válido hasta la fecha indicada.
5.1.- En lo que aquí importa ahora destacar, el artículo 15 de la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor" remite en cuanto a los márgenes máximos de error permitidos en tales aparatos al Anexo III, en cuyo apartado 4 establece un margen de error operando como estático, en verificaciones periódicas, siendo la concreta del aparato empleado la de + 5%.
6.- En virtud del principio de facilidad probatoria corresponde a la propia Administración acreditar que la fijación de los 155 km/h contenida en la fotografía captada por el indicado cinemómetro ha tenido en cuenta (a la baja) este margen de error ( Vide folios 1 y ss. del expediente)
7.- Partiendo de lo anterior y del hecho de que la demandada no ha acreditado que ya se ha aplicado al caso de autos este margen de error, ha de aplicarse el margen indicado.
8.- Pues bien, conforme al cuadro de sanciones contenido en el Anexo IV del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de octubre le correspondía una sanción de 100 euros sin pérdida de puntos de carnet, por lo que cumple la estimación parcial de este recurso.
9.- En consecuencia, d ebe estimarse este motivo de impugnación esgrimido y con él, el presente recurso contencioso- administrativo. En el caso de haber abonado la multa correspondiente deberá reintegrarse la diferencia entre la sanción que corresponde y la cantidad abonada por este concepto.
10.- Procede, en consecuencia, anular y revocar las resoluciones impugnadas, sustituyendo la sanción impuesta por otra de 100 euros sin pérdida de dos puntos, minorable en un 50% por pronto pago.
10.1.- Si el actor hubiese ya abonado los de la multa impugnada, la Administración del Estado deberá reintegrarle la diferencia. Si todavía no hubiese abonado la multa, habrá de concedérsele el plazo correspondiente para poder obtener el referido descuento.
NOVENO. - Concurren las circunstancias para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA dada la variedad de pronunciamientos del orden contencioso-administrativo.
Vistos los artículos citados y los de general aplicación.
