Sentencia Contencioso-Administrativo 91/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 131/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIONES OBJETO DEL RECURSO Y RESUMEN PRETENSIONES PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nº 461, de 23 de marzo de 2022, dictada en el marco del expediente NUM000 por la que, por una parte, se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dª Violeta contra Resolución nº 175, de 21 de enero de 2022, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se acordaba el cese de la actora como funcionaria interina por ejecución de programas del Cuerpo Técnico de Administración General por la sanción de rescisión del nombramiento como funcionaria interina y, por otra parte, no se accedía a la suspensión de la Resolución nº 175, de 21 de enero de 2021.

II. La recurrente se alza contra las antedichas resoluciones pidiendo, a través de un peculiar suplico que, en realidad, introduce motivos de impugnación, su anulación y la suspensión de la ejecutividad del cese, permitiéndole participar en la provisión de puestos de trabajo relacionados con la Administración.

La actora fue designada funcionaria interina en virtud de Acuerdo de 26/04/2021, con efectos desde el 03/05/2021, para la ejecución de programa de carácter temporal "Tramitación de expedientes sancionadores que tengan su origen en el incumplimiento de las medidas de prevención y obligaciones sanitarias para hacer frente a la Covid-19", ocupando puesto de Técnico de la Administración General, Grupo/subgrupo A1 a desarrollar en la Dirección General de Justicia e Interior, dependiente de la Consejería de Servicios Sociales y Gobernanza Pública si bien se incoó expediente disciplinario en el que, previos los trámites legales, se dictó Resolución nº 107, de 17 de enero de 2022, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se le declaró responsable de una falta muy grave del art. 95.2.n) de Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, imponiéndole la sanción de rescisión del nombramiento de funcionaria interina e imposibilidad de un nuevo nombramiento por un período de tres años. Seguidamente, se dictó la Resolución nº 175, de 21 de enero de 2022, del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la que se acordaba el cese de la actora como funcionaria interina, confirmada en reposición por la Resolución del Consejero de 23/03/2022, resoluciones que combate en esta litis en base a los siguientes motivos.

Considera que es irrelevante y no se puede diferenciar a efectos de cese entre la condición de funcionario de carrera y funcionario interino porque lo esencial es si hay que esperar a la firmeza de la sanción para que despliegue sus efectos: 1) cese de la función; 2) cese en la percepción de los emolumentos; 3) cese en la posibilidad de acceder a la bolsa o listas de promoción de funcionarios interinos para otros menesteres.

Falta de motivación de la denegación de la suspensión solicitada con la interposición del recurso con infracción del art. 35.1.b) de la Ley 39/2015 siendo insuficiente la referencia al art. 49 del R.D. 33/1986 que efectúa la administración porque es una norma de rango jerárquico inferior a la ley, concretamente, art. 117 de la Ley 39/2015 que permite la suspensión.

Infracción del art. 117.3 de la Ley 39/2015 porque el recurso de reposición con solicitud de suspensión fue interpuesto el 23/02/2022, la resolución de denegación fue emitida el 23/03/2022 pero no se notificó hasta el 04/04/2022 y en ese momento la ejecución del acto debía entenderse suspendida.

Infracción del art. 35 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal porque al denegar la suspensión no se ponderaron las circunstancias ni los perjuicios de imposible o difícil reparación.

Refiere jurisprudencia del TS que, con carácter general, se muestra contraria a la suspensión de la sanciones disciplinarias que lleven aparejada la suspensión de funciones o la pérdida del puesto de trabajo pero tal criterio debe matizarse en el caso de autos en que la consecuencia directa es no poder participar en cualquier proceso para la provisión de puestos de trabajo vinculados con la Administración Pública a través del Servicio de Empleo por lo que sí existe un claro perjuicio que sufre la persona sancionada y no hay afectación de los intereses generales porque el motivo por el cual no se reconoció la compatibilidad en su momento obedeció a razones estrictamente económicas.

III. La administración demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- -ANÁLISIS LEGALIDAD CESE TRAS SANCIÓN DISCIPLINARIA-

I. En el supuesto de autos la administración demandada dictó Resolución nº 175, de 21 de enero de 2022, acordando el cese de la actora en su puesto de trabajo como consecuencia de la sanción disciplinaria de rescisión de nombramiento como funcionaria interina impuesta en virtud de Resolución nº 106, de 17 de enero de 2022, de la Dirección General de la Función Pública por la comisión de la infracción muy grave prevista en el art. 95.2.n) de Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por ejercer la abogacía de forma privada a partir del día 3 de mayo de 2021, incumpliendo las normas sobre incompatibilidades y dando lugar a una situación de incompatibilidad.

II. Debe recordarse que el rasgo característico de la situación jurídica de funcionario interino no es otro que el de la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, corolario de lo cual no puede sino ser el hecho de que tal situación jurídica no está presidida por las notas de permanencia e inamovilidad en la función, condiciones estas últimas que sólo corresponden a los funcionarios de carrera, es decir, a aquéllos que, previa superación de las pruebas correspondientes, obtienen el pertinente nombramiento conferido por la autoridad competente para prestar servicios de carácter permanente, juran o prometen cumplir la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las Leyes, en el ejercicio de las funciones que les están atribuidas, y toman posesión de sus puestos de trabajo en el plazo reglamentario . El cese de los funcionarios interinos puede acordarse por las mismas causas por las que cesan los funcionarios de carrera previstas en el art. 63 del TREBEP o por las previstas de manera específica en el art. 10.3 del TREBEP.

II. En este caso, el cese de la actora, que había sido nombrada funcionaria interina para la ejecución de un programa temporal, derivaba de la sanción impuesta en el marco del expediente disciplinario NUM001. El problema se plantea no tanto por el tipo de vínculo sino porque el cese se decretó antes de que la resolución sancionadora alcanzara firmeza.

En efecto, contra la Resolución del DIRECTOR GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA nº 106, de 17/01/2021 que puso fin al procedimiento disciplinario e impuso la sanción correspondiente por la comisión de una infracción muy grave cabía interponer recurso de alzada ante el CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación y, de hecho, la actora interpuso recurso de alzada en fecha 23/02/2022 que fue desestimado en virtud de Resolución del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nº 535, de 10 de abril de 2022. En consecuencia, cuando la sanción se materializó por la administración a través de la Resolución de cese en fecha de 21 de enero de 2022 la sanción de rescisión de nombramiento e imposibilidad e imposibilidad de un nuevo nombramiento por un período de tres años no era todavía firme.

III. Esta decisión contradice frontalmente el art. 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, referido a "Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores", conforme al cual :

"3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado. (...)".

La citada norma está prevista para los procedimientos sancionadores y dentro de éstos se incluyen los procedimientos disciplinarios porque, según el art. 25.3 de la Ley 40/2015, "los principios inspiradores de la potestad sancionadoras serán extensiva al ejercicio por las administraciones públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo". Pues bien, del apartado 3 del art. 90 de la Ley 39/2015 se desprende que la resolución sancionadora debe ser firme para que pueda ejecutarse la sanción impuesta y la firmeza se alcanza cuando ya no sea posible interponer ningún recurso administrativo ordinario. Es más, el propio art. 90.3 establece otra particularidad pues incluso cuando la resolución sea ejecutiva, se puede llegar a suspender cautelarmente si el interesado manifiesta a la administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa, en cuyo caso la suspensión finalizará bien cuando transcurra el plazo y no se haya interpuesto recurso contencioso administrativo bien cuando se haya interpuesto recurso contencioso administrativo y no se haya solicitado la suspensión cautelar de la resolución o cuando el órgano judicial se haya pronunciado expresamente sobre la suspensión cautelar.

IV. A esta conclusión no obsta el contenido del art. 49 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado que dispone:

"Las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga, y en el plazo máximo de un mes, salvo que, cuando por causas justificadas, se establezca otro distinto en dicha resolución."

Este precepto de carácter reglamentario es de fecha anterior a la Ley 39/2015 y, por mor del principio de jerarquía normativa, debe prevalecer lo dispuesto en el art. 90.3 por ser una norma de rango superior. El Reglamento no puede alterar el régimen de ejecutividad de las sanciones y cuando señala que las sanciones disciplinarias se ejecutarán según los términos de la resolución en que se imponga en el plazo máximo de un mes debe entenderse que el plazo de un mes computa desde el momento en que la sanción, conforme a derecho, puede ser ejecutada, lo cual acontece cuando la sanción es firme en vía administrativa.

V. En consecuencia, las resoluciones aquí recurridas que decretaron el cese de la actora en su puesto de trabajo antes de que la sanción disciplinaria alcanzara firmeza en vía administrativa no resultan conformes a derecho, debiendo anularse y dejarse sin efecto.

VI. La estimación de este motivo hace innecesario entrar a conocer si la administración debió acordar o no la suspensión cautelar de la resolución de cese que la actora solicitó en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución nº 175, de 21 de enero de 2022 o si tal decisión fue o no motivada: la suspensión no era necesaria ni procedente porque el cese como tal era disconforme a derecho y no debió haberse acordado hasta que la administración no desestimó por Resolución de 10 de abril de 2022 el recurso de alzada contra la sanción o, incluso, hasta que este Juzgado no desestimó la medida cautelar interesada por la actora en el marco del PA 150/2022 por Auto 81/2022, de 22 de julio de 2022.

VII. Lo anterior conduce a la estimación sustancial del recurso interpuesto.

TERCERO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la estimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas en atención a las especiales circunstancias.

CUARTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,