Última revisión
07/07/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 64/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 62/2022 de 02 de marzo del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Marzo de 2023
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Logroño
Ponente: MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
Nº de sentencia: 64/2023
Núm. Cendoj: 26089450022023100103
Núm. Ecli: ES:JCA:2023:2557
Núm. Roj: SJCA 2557:2023
Encabezamiento
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Equipo/usuario: EAM
Jorge
En Logroño a dos de marzo de dos mil veintitrés. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada Titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de LOGROÑO y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo seguidos con el nº 62/2022-E, en los que tiene la condición de recurrente, D. Jorge, quien sucedió procesalmente a D. Mariano, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, y, asistida por el Letrado, D. ÁNGEL DANIEL ÍÑIGUEZ PÉREZ, teniendo la condición de administración demandada, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA LEÓN ORTEGA, y, asistido por la Letrada Municipal, y, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
Fundamentos
Sobre la base de que en fecha 11/05/2021 presentó a través del Arquitecto D. Jose Augusto solicitud de determinación de aforo en 126 personas para el establecimiento de ocio nocturno que regenta y de que, acuerdo con lo previsto en el último párrafo de la Disp. Ad. Sexta de la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, introducido mediante la Ley de medidas fiscales y administrativas para 2021, dicha solicitud debía resolverse en el plazo máximo de un mes y que transcurrido ese plazo sin dictar resolución expresa se entendía concedido el aforo solicitado, entiende que la resolución denegatoria de 21/06/2021, notificada el 29/06/2021 es contraria al sentido del silencio y a lo dispuesto en el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015.
Considera que concurre supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.2 de la Ley 39/2015, con los efectos
Y apunta que el informe de la TAG de Espacio Público y Actividades que reprende al actor por interponer recurso de reposición contra la resolución de 04/0/2021 que ya había desestimado el recurso de reposición interpuesto no tiene en cuenta que fue la propia resolución la que indicó un pie de recurso erróneo que no puede acarrear perjuicios procesales para el actor.
Opone que el recurso contencioso administrativo es mera reiteración de lo ya manifestado en vía administrativa.
Manifiesta que no concurre supuesto de nulidad de pleno derecho porque la administración no incumplió su obligación de resolver, sino que resolvió, desestimó el recurso de reposición y el nuevo recurso de reposición es improcedente, destacando que el error en el pie de recurso sería una infracción formal que sólo provocaría la invalidez del acto si generara indefensión.
Aclara la administración que en el expositivo 2 de la Resolución de Alcaldía de 21/06/2022 hay un error porque menciona el expediente NUM000 que nada tiene que ver con el expediente del Bar El Submarino debiendo entenderse que el expediente correcto es el de licencia de obra y actividad del Bar El Submarino con referencia NUM001 que aporta como documentos nº 1 y 2 de la demanda.
Precisa que la normativa de aplicación para la asignación de aforo es la D.A. 6ª de la Ley 4/2000, de 25 de Octubre de Espectáculos y Actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de La Rioja (introducida por la Ley 2/2021 de 29 de Enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021, B.O.R. nº 22 de 1 de Febrero) cuyo contenido transcribe. Conforme a esta disposición entiende que ha de acudirse al Proyecto de Obras que se presentó por el titular del local en el expediente NUM001 (documento nº 1 de la contestación), en el cual se decía expresamente que el aforo del local se fijaba en 58 personas, sin que el establecimiento en cuestión haya sufrido modificación de proyecto y sin que el Ayuntamiento haya concedido otra licencia de obra y actividad. En tal sentido, la MEMORIA DE ACONDICIONAMIENTO DE LOCAL PARA BAR, reflejaba un aforo de ocupación de 57 personas, documento que es que se toma como base en la fijación inicial del aforo, así como en la actual, llegando a establecer 58 por el redondeo de los datos que se reflejan.
Reitera que, en cumplimiento de lo dispuesto en la D. A 6ª de la citada Ley, el Ayuntamiento de Logroño no hace sino contemplar el aforo que el titular del establecimiento ya planteó en su proyecto de 2001, ya que no existiendo ningún otro proyecto ni nueva licencia debe mantenerse el status quo del BAR SUBMARINO sin poder otorgar la ampliación pretendida.
Y, termina diciendo que las resoluciones son motivadas y que ello constituye una garantía frente a la arbitrariedad.
Pr esentada la solicitud en fecha 11/05/2021, la Administración conforme a lo dispuesto en la citada disposición legal tenía un mes para resolver sobre la solicitud modificación la licencia otorgada concretando el aforo del local y en caso de que en dicho plazo no se hubiera dictado resolución expresa debía entenderse concedido el aforo solicitado.
Pu es bien, la administración registró la solicitud de determinación de aforo indicando expresamente que el plazo máximo para resolver y notificar era de 1 mes, que el efecto del silencio era positivo y que en ningún caso se entenderían adquiridas por silencio administrativo licencias contrarias a la legislación o planeamiento urbanístico conforme al art. 195.4 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo (folio 5). Recabó informe de la Inspectora Técnica de Actividades de 27/05/2021 quien señaló que el aforo que constaba en la documentación técnica que obraba en el expediente municipal NUM001 era de 58 personas y que no procedía aportar informe técnico con el cálculo del aforo (folio 6). La Resolución de Alcaldía nº 5894/2021 determinando el aforo de la actividad en el régimen de uso de Bar en 58 personas se dictó en fecha 21/06/2021 (folios 7 y 8) y, tras dos intentos infructuosos de entrega con el resultado de ausente dejando aviso en el buzón (folio 10), se notificó el día 29/06/2021 (folio 13).
La administración dictó y notificó la resolución determinando el aforo del local en 58 persona fuera del plazo de un mes.
Di ctó resolución, contraria al sentido positivo del silencio recogido en la Disposición Adicional Sexta in fine antes transcrita, infringe lo dispuesto en la citada disposición y en el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015 que dispone: "
Au nque en vía administrativa los dos recursos de reposición interpuestos, el segundo por indicación expresa y manifiestamente errónea de la resolución de fecha 04/10/2021 que desestimaba el primer recurso de reposición, se centraron en que la solicitud de determinación del aforo se había hecho por el Arquitecto conforme a la licencia conjunta de obras y actividad para bar (reforma) dictada en el expediente NUM001 que era posterior al que se había tomado en consideración por el ente local para determinar el aforo, en vía contencioso administrativa plantea que la resolución expresa dictada fuera del plazo de un mes es contraria al sentido del silencio y no debió dictarse.
La parte recurrente mantiene, básicamente, en su recurso que una vez transcurrido el plazo máximo de un mes para resolver y notificar la resolución de determinación de aforo debe entenderse concedida la solicitada de 126 personas y que el AYUNTAMIENTO no puede dictar extemporáneamente una resolución expresa desestimatoria contraria a los efectos del silencio, debiendo, en su caso, acudir a la vía de revisión de oficio de actos nulos del art. 106 de la Ley 39/2015.
Además de la Disposición Adicional Sexta que regula los efectos del silencio, debe tomarse en consideración el art. 195 párrafo 4 y 5 de la LOTUR, referido a licencias urbanísticas, que lleva por rúbrica "Plazo de resolución y efectos del silencio administrativo" y que dispone:
Poniendo en relación ambos preceptos de leyes autonómicas, una vez transcurrido el plazo máximo de un mes sin dictar resolución expresa las licencias se entienden concedidas, operando el silencio administrativo positivo. Ahora bien, existe una previsión importante en el art. 195.4 de la LOTUR, que puede aplicarse analógicamente para la determinación del aforo, de la cual ya fue informado expresamente en el registro de la solicitud y que prohíbe la adquisición de licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico. Así, si la licencia solicitada contraviene la normativa aplicable nunca podrá entenderse adquirida por silencio y, consecuentemente, la resolución denegatoria expresa, aun siendo extemporánea, no resultaría contraria a los efectos del silencio porque nunca debió entenderse concedida.
Al efecto, debemos hacer mención a la Sentencia del TS, Sección 5ª, nº 1717/2020, de 14 de diciembre, Recurso 7929/2019, Ponente Dª ANGELES HUET DE SANDE que nos recuerda:
Existe una jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que imposibilita en el ámbito de las licencias urbanísticas la adquisición de licencias
La Sentencia del TSJ DE MADRID, Sección 2ª, nº 56/2016, de 3 de febrero de 2016, Recurso 84/2015 hace un compendio sobre los efectos del silencio diciendo:
Por tanto, lo esencial no es tanto si la resolución es extemporánea sino si la determinación de aforo propuesta en la solicitud era o no ajustada a derecho y debió entenderse reconocida por silencio.
En concreto, al folio 66 del documento nº 1 se señala que se trata de una reforma en la que se mantiene el uso existente de bar, indicando también que en una parte de los locales se modificó el uso.
2. OCUPACIÓN
2.1. ESTANCIA PÚBLICO.
Se trata de un establecimiento según el artículo 6. 1e), bares, cafeterías para los que estima una ocupación de una persona por cada 1,00 m2,,
(1 pers./1, 00 m2)^ 53,61 m2/1, 00 = 53,61 = ...... 54 personas,
2.2. BARRA.
(1 pers./2 m2 ) -^ 7,50 m2 /2 = 3, 25 = ....... 3 personas.
2.3. ASEOS.
Se consideran como locales de ocupación temporal según lo dispuesto por el art. 6.2, por lo que su ocupación es nula. Ver plano 3, en el que se indican las distintas superficies,
TOTAL OCUPACIÓN: ............ 57 personas.
La Norma en base a la cual se redactó el Proyecto fue la NBE-AE/88 y Decreto 462/1971.
Con posterioridad, en el marco del expediente administrativo de licencia de obras y actividad de reforma de bar URB20-2001/93 -folio 21 del documento nº 2 de la contestación-, se presentó anexo modificando cuadro de superficies con el siguiente resultado: total superficie útil construida de planta baja 44,61 metros cuadrados de los cuales 4,23 son de corta aires, 12,33 de barra y 28,05 de estancia público; total superficie útil de planta 1ª 41,53 metros cuadrados de los cuales 6,28 metros cuadros son distribuidos, 25,42 de estancia público 2, 0,82 de armario, 4.53 aseo señoras y 4.548 aseo señores.
La determinación del aforo de este modo, según el AYUNTAMIENTO, responde a lo dispuesto en el apartado a) de la Disposición Adicional Sexta conforme a la cual "
Ello, formalmente, parece correcto pero lo cierto es que el proyecto habla de ocupación y no de aforo, la ocupación del Proyecto es de 57 personas y el aforo fijado por el Ayuntamiento es de 58 personas sin justificación adicional, y, no se tiene en cuenta que hubo una modificación de las superficies a lo largo de la tramitación de la licencia de obras y actividad que pudiera tener incidencia sobre la ocupación y, en su caso, sobre el aforo. La ocupación en el Proyecto de 2001 se hizo conforme a una normativa (Decreto 462/1971, de 11 de marzo, por la que se dictan normas sobre la redacción de proyectos y la dirección de obras de edificación y NBE-AE/88) que actualmente está derogada. Además, la parte actora en su recurso de reposición ponía de manifiesto que el aforo se había calculado conforme a la nueva licencia conjunta de obras y actividad para bar (reforma) dictada en el expediente NUM001 que era posterior al que se había tomado en consideración por el ente local para determinar el aforo, y, sin embargo, se omite cualquier referencia a este expediente en la resolución de los dos recursos de reposición.
En estas circunstancias, la determinación del aforo conforme a Proyecto de 2001 redactado con arreglo a una normativa derogada que pudiera, además, haber quedado superado por otra licencia de obras (reforma) ulterior, no guarda plena apariencia de legalidad. Si a ello sumamos que la determinación de aforo propuesta por el actor se realizó con informe de técnico competente, Arquitecto, en base a la legislación actualmente aplicable, Código Técnico de la Edificación, y, que el Ayuntamiento no ha acreditado que la fijación de aforo propuesta por el Técnico, que es lo realmente transcendente, sea contrario a esta normativa sectorial aplicable, la consecuencia es que debió operar el silencio administrativo positivo y que las resoluciones dictadas, contrarias al sentido del silencio, no son acordes a derecho, sin perjuicio de la facultad del Ayuntamiento de abrir la vía de revisión de oficio sin considera que incurre en un supuesto de nulidad.
Ello determina la estimación del recurso, revocando y dejando sin efecto las resoluciones dictadas, debiendo la administración, por mor del silencio positivo, dictar resolución determinando el aforo del PUB EL SUBMARINO en los términos que fueron solicitados, es decir, 126 personas.
El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, dada la estimación del recurso, las costas se imponen a la administración demandada con el límite de 800,00 euros, I.V.A. excluido.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Fallo
Se imponen las
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un
Añade el apartado 8 de la DA 15ª, que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
La presente sentencia quedará debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del fedatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, Dª Mª del Mar Puyuelo Omeñaca, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de LOGROÑO y su provincia.

