Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 64/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 62/2022 de 02 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 02 de Marzo de 2023

Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Logroño

Ponente: MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA

Nº de sentencia: 64/2023

Núm. Cendoj: 26089450022023100103

Núm. Ecli: ES:JCA:2023:2557

Núm. Roj: SJCA 2557:2023

Resumen:
No encontrada materia3-4000

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00064/2023

Modelo: N11600

CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47

Teléfono: Tfn: 941 29 64 26 Fax: Fax: 941 29 64 27

Correo electrónico: contenciosoadministrativo2@larioja.org

Equipo/usuario: EAM

N.I.G: 26089 45 3 2022 0000125

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000062 /2022-E /

Sobre: OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACION

Jorge

Proc: GEMMA MARANTE CHASCO

Contra AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO

Proc: MARIA TERESA LEON ORTEGA

SENTENCIA Nº 64/2023

En Logroño a dos de marzo de dos mil veintitrés. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada Titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de LOGROÑO y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo seguidos con el nº 62/2022-E, en los que tiene la condición de recurrente, D. Jorge, quien sucedió procesalmente a D. Mariano, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, y, asistida por el Letrado, D. ÁNGEL DANIEL ÍÑIGUEZ PÉREZ, teniendo la condición de administración demandada, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA LEÓN ORTEGA, y, asistido por la Letrada Municipal, y, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en nombre y representación de D. Jorge, prese ntó en fecha 7 de marzo de 2022 escrito anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de Alcaldía de 04/10/2021 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de Alcaldía de 21/06/2021 por la que se determinó el aforo del Bar "El Submarino", sito en la Plaza del Mercado, nº 21 de LOGROÑO, en 58 personas.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo se entregó a la parte recurrente y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados, fijándose la cuantía del procedimiento como indeterminada en virtud de decreto de fecha de 16/06/2022

TERCERO.- Por auto de 03/10/2022 se acordó el recibimiento del pleito a prueba a instancia de la administración demandada, dictándose en fecha 10/10/2022 diligencia declarando concluso el período probatorio.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en nombre y representación de D. Mariano puso en conocimiento la transmisión de la licencia del Bar a D. Jorge solicitando que se tuviera a éste por demandante como consecuencia de la transmisión de objeto litigioso y, previo traslado a la administración demandada que dejó caducar su derecho, se dictó Decreto de 22/11/2022 teniendo por demandante a D. Jorge, bajo la misma representación procesal y asistencia letrada, alzando la suspensión y abriendo el período para formular conclusiones.

QUINTO.- Presentados los escritos de conclusiones, las actuaciones quedaron vistas para sentencia o pendientes de practicar alguna diligencia del art. 61.2 de la LJCA en virtud de providencia de fecha de 20/12/2022.

Fundamentos

PRIMERO.- -RESOLUCIONE S OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto en fecha 31/10/2021 contra Resolución de Alcaldía nº 12076, de 04/10/2021 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de Alcaldía nº 05894/2021, de 21/06/2021 por la que se determinaba el aforo del Bar "El Submarino", sito en la Plaza del Mercado, nº 21 de LOGROÑO, en 58 personas.

II. El actor, titular de la licencia de actividad del Pub "El Submarino" sito en la PLAZA DEL MERCADO, nº 21, BAJO, Puerta 1, de LOGROÑO, se alza contra las antedichas resoluciones solicitando su revocación y nulidad de pleno derecho, confirmando el silencio positivo producido el 14/06/2021 respecto de la solicitud de 11/05/2021, reconociendo que el Pub "El Submarino" tiene un aforo de 126 personas.

Sobre la base de que en fecha 11/05/2021 presentó a través del Arquitecto D. Jose Augusto solicitud de determinación de aforo en 126 personas para el establecimiento de ocio nocturno que regenta y de que, acuerdo con lo previsto en el último párrafo de la Disp. Ad. Sexta de la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, introducido mediante la Ley de medidas fiscales y administrativas para 2021, dicha solicitud debía resolverse en el plazo máximo de un mes y que transcurrido ese plazo sin dictar resolución expresa se entendía concedido el aforo solicitado, entiende que la resolución denegatoria de 21/06/2021, notificada el 29/06/2021 es contraria al sentido del silencio y a lo dispuesto en el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015.

Considera que concurre supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 47.2 de la Ley 39/2015, con los efectos ex tunc que acompañan a tal declaración y sin posibilidad de convalidación.

Y apunta que el informe de la TAG de Espacio Público y Actividades que reprende al actor por interponer recurso de reposición contra la resolución de 04/0/2021 que ya había desestimado el recurso de reposición interpuesto no tiene en cuenta que fue la propia resolución la que indicó un pie de recurso erróneo que no puede acarrear perjuicios procesales para el actor.

III. La administración demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas.

Opone que el recurso contencioso administrativo es mera reiteración de lo ya manifestado en vía administrativa.

Manifiesta que no concurre supuesto de nulidad de pleno derecho porque la administración no incumplió su obligación de resolver, sino que resolvió, desestimó el recurso de reposición y el nuevo recurso de reposición es improcedente, destacando que el error en el pie de recurso sería una infracción formal que sólo provocaría la invalidez del acto si generara indefensión.

Aclara la administración que en el expositivo 2 de la Resolución de Alcaldía de 21/06/2022 hay un error porque menciona el expediente NUM000 que nada tiene que ver con el expediente del Bar El Submarino debiendo entenderse que el expediente correcto es el de licencia de obra y actividad del Bar El Submarino con referencia NUM001 que aporta como documentos nº 1 y 2 de la demanda.

Precisa que la normativa de aplicación para la asignación de aforo es la D.A. 6ª de la Ley 4/2000, de 25 de Octubre de Espectáculos y Actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de La Rioja (introducida por la Ley 2/2021 de 29 de Enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021, B.O.R. nº 22 de 1 de Febrero) cuyo contenido transcribe. Conforme a esta disposición entiende que ha de acudirse al Proyecto de Obras que se presentó por el titular del local en el expediente NUM001 (documento nº 1 de la contestación), en el cual se decía expresamente que el aforo del local se fijaba en 58 personas, sin que el establecimiento en cuestión haya sufrido modificación de proyecto y sin que el Ayuntamiento haya concedido otra licencia de obra y actividad. En tal sentido, la MEMORIA DE ACONDICIONAMIENTO DE LOCAL PARA BAR, reflejaba un aforo de ocupación de 57 personas, documento que es que se toma como base en la fijación inicial del aforo, así como en la actual, llegando a establecer 58 por el redondeo de los datos que se reflejan.

Reitera que, en cumplimiento de lo dispuesto en la D. A 6ª de la citada Ley, el Ayuntamiento de Logroño no hace sino contemplar el aforo que el titular del establecimiento ya planteó en su proyecto de 2001, ya que no existiendo ningún otro proyecto ni nueva licencia debe mantenerse el status quo del BAR SUBMARINO sin poder otorgar la ampliación pretendida.

Y, termina diciendo que las resoluciones son motivadas y que ello constituye una garantía frente a la arbitrariedad.

SEGUNDO.- -SOBRE LA ADQUISICIÓN DE LICENCIAS POR SILENCIO-

I. El precepto aplicable sobre el cual gravita la resolución de este pleito es la Disposición Adicional Sexta de la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad Autónoma de La Rioja que fue introducida por la Ley 2/2021, de 29 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2021 publicada en el B.O.R. nº 22, de 1 de febrero. La citada disposición establece:

"Aque llos establecimientos que figuran en el grupo III, apartado 2. De hostelería y restauración, del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos e Instalaciones de la presente ley, así como las salas de baile y fiestas, con o sin espectáculo, discotecas y salas de fiestas de juventud, su aforo será el que conste en su licencia de actividad, tal y como establece el artículo 10 de la presente ley .

En el caso de que en dicha licencia no constase el aforo del local, se deberán tener en cuenta los criterios siguientes:

a) El aforo será el que figure en el proyecto, firmado por técnico competente, y que conste como presentado en la tramitación del expediente para el otorgamiento de la correspondiente licencia o bien de cualquiera de sus modificaciones o comunicación de cambio de titularidad. En el caso de que existiese más de un proyecto técnico presentado, el aforo será el que conste en el documento más reciente.

b) De no figurar dicho aforo en el punto anterior, se considerará que el aforo de los establecimientos y locales, en tanto las Administraciones locales no lo hagan constar en las respectivas licencias de funcionamiento, será de una persona por cada dos metros cuadrados, una vez descontados todos los espacios no dedicados exclusivamente al público: barras, almacenes, pasillos, vestíbulos, aseos, cocina, etc.

Los titulares de los establecimientos que figuran en el grupo III, apartado 2. De hostelería y restauración, del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos e Instalaciones de la presente ley, así como las salas de baile y fiestas, con o sin espectáculo, discotecas y salas de fiestas de juventud, y que no dispongan en su licencia municipal contemplado el aforo del establecimiento, deberán solicitar, antes del 1 de julio de 2021, ante el Ayuntamiento respectivo, la modificación de la licencia concedida, al único efecto de que se incluya en la misma el aforo del local, determinado de conformidad con la legislación vigente aplicable. A tal efecto, junto con la solicitud presentarán un informe emitido por técnico competente que incluya plano actualizado del local, en el que se justifique la propuesta de aforo solicitada. El Ayuntamiento, previos los trámites legales oportunos, en el plazo de un mes, resolverá la solicitud modificando la licencia otorgada concretando el aforo del local o establecimiento solicitante que resulte aplicable de conformidad con la legalidad vigente. Transcurrido dicho plazo sin haberse dictado resolución expresa, se entenderá concedido el aforo solicitado".

II . En el caso sometido a consideración de este juzgado en la licencia de actividad no constaba el aforo máximo del local y en cumplimiento de lo ordenado por la citada Disposición Adicional Sexta el Arquitecto, D. Jose Augusto, presentó en fecha 11/05/2021, es decir, antes del 01/07/2021, solicitud de determinación de aforo de su licencia presentando informe del técnico con plano actualizado justificando la propuesta de aforo realizada en 126 personas de acuerdo con el Código Técnico de la Edificación, concretamente, Sección SI3 (Evacuación de Ocupantes, página 20) del DBSI (Documento Básico de Seguridad en caso de Incendio 2019) y a través de la tabla 2.1 Densidades de Ocupación (folios 1 a 4 del EA:

Pr esentada la solicitud en fecha 11/05/2021, la Administración conforme a lo dispuesto en la citada disposición legal tenía un mes para resolver sobre la solicitud modificación la licencia otorgada concretando el aforo del local y en caso de que en dicho plazo no se hubiera dictado resolución expresa debía entenderse concedido el aforo solicitado.

Pu es bien, la administración registró la solicitud de determinación de aforo indicando expresamente que el plazo máximo para resolver y notificar era de 1 mes, que el efecto del silencio era positivo y que en ningún caso se entenderían adquiridas por silencio administrativo licencias contrarias a la legislación o planeamiento urbanístico conforme al art. 195.4 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo (folio 5). Recabó informe de la Inspectora Técnica de Actividades de 27/05/2021 quien señaló que el aforo que constaba en la documentación técnica que obraba en el expediente municipal NUM001 era de 58 personas y que no procedía aportar informe técnico con el cálculo del aforo (folio 6). La Resolución de Alcaldía nº 5894/2021 determinando el aforo de la actividad en el régimen de uso de Bar en 58 personas se dictó en fecha 21/06/2021 (folios 7 y 8) y, tras dos intentos infructuosos de entrega con el resultado de ausente dejando aviso en el buzón (folio 10), se notificó el día 29/06/2021 (folio 13).

La administración dictó y notificó la resolución determinando el aforo del local en 58 persona fuera del plazo de un mes.

Di ctó resolución, contraria al sentido positivo del silencio recogido en la Disposición Adicional Sexta in fine antes transcrita, infringe lo dispuesto en la citada disposición y en el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015 que dispone: " 3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

Au nque en vía administrativa los dos recursos de reposición interpuestos, el segundo por indicación expresa y manifiestamente errónea de la resolución de fecha 04/10/2021 que desestimaba el primer recurso de reposición, se centraron en que la solicitud de determinación del aforo se había hecho por el Arquitecto conforme a la licencia conjunta de obras y actividad para bar (reforma) dictada en el expediente NUM001 que era posterior al que se había tomado en consideración por el ente local para determinar el aforo, en vía contencioso administrativa plantea que la resolución expresa dictada fuera del plazo de un mes es contraria al sentido del silencio y no debió dictarse.

II I. Este nuevo motivo de impugnación es admisible sin incurrir en desviación procesal.

La parte recurrente mantiene, básicamente, en su recurso que una vez transcurrido el plazo máximo de un mes para resolver y notificar la resolución de determinación de aforo debe entenderse concedida la solicitada de 126 personas y que el AYUNTAMIENTO no puede dictar extemporáneamente una resolución expresa desestimatoria contraria a los efectos del silencio, debiendo, en su caso, acudir a la vía de revisión de oficio de actos nulos del art. 106 de la Ley 39/2015.

Además de la Disposición Adicional Sexta que regula los efectos del silencio, debe tomarse en consideración el art. 195 párrafo 4 y 5 de la LOTUR, referido a licencias urbanísticas, que lleva por rúbrica "Plazo de resolución y efectos del silencio administrativo" y que dispone:

"3 . Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos previstos en la legislación de procedimiento administrativo común.

4. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico".

Poniendo en relación ambos preceptos de leyes autonómicas, una vez transcurrido el plazo máximo de un mes sin dictar resolución expresa las licencias se entienden concedidas, operando el silencio administrativo positivo. Ahora bien, existe una previsión importante en el art. 195.4 de la LOTUR, que puede aplicarse analógicamente para la determinación del aforo, de la cual ya fue informado expresamente en el registro de la solicitud y que prohíbe la adquisición de licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico. Así, si la licencia solicitada contraviene la normativa aplicable nunca podrá entenderse adquirida por silencio y, consecuentemente, la resolución denegatoria expresa, aun siendo extemporánea, no resultaría contraria a los efectos del silencio porque nunca debió entenderse concedida.

Al efecto, debemos hacer mención a la Sentencia del TS, Sección 5ª, nº 1717/2020, de 14 de diciembre, Recurso 7929/2019, Ponente Dª ANGELES HUET DE SANDE que nos recuerda:

"Ciertamente, en relación con las licencias urbanísticas constituye jurisprudencia consolidada de esta Sala la que declara la imposibilidad de obtener por silencio licencias contra legem, no siendo suficiente para su obtención el mero transcurso del plazo para resolver previsto en la norma.

Esta doctrina jurisprudencial se expresa en la Sentencia de 28 de enero de 2009 , dictada en un recurso de casación en interés de ley (recurso 45/2007), y se reitera en otras muchas posteriores (como las de 25 de marzo de 2011, rec. 745/2007; 29 de septiembre de 2013, rec. 3593/20011; o la de 6 de febrero de 2017, rec. 1741/2014, entre otras).

La indicada Sentencia de 28 de enero de 2009 , examinó la incidencia que la nueva regulación del silencio administrativo, introducida en el art. 43 de la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999, tuvo sobre la jurisprudencia tradicional de esta Sala sobre la adquisición de las licencias urbanísticas por silencio y declaró como doctrina legal la continuidad de aquella doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"...el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística."

En el mismo sentido se pronuncia también la norma autonómica, Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, art. 195.1, y Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, art. 16.2."

Existe una jurisprudencia reiterada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que imposibilita en el ámbito de las licencias urbanísticas la adquisición de licencias contra legem, jurisprudencia que resulta aplicable porque la determinación de aforo se hace o debería hacerse en la licencia de actividad y la legislación aplicable, entre otras, está constituida por el Código Técnico de la Edificación: Documentos Básicos (DB), correspondiente a la Sección de Seguridad contra Incendios Nº 3 (SI3) y, más específicamente, en el apartado relativo a Evacuación de Ocupantes.

La Sentencia del TSJ DE MADRID, Sección 2ª, nº 56/2016, de 3 de febrero de 2016, Recurso 84/2015 hace un compendio sobre los efectos del silencio diciendo:

"Según dicha doctrina el silencio administrativo consagrado en la Ley está configurado como una garantía para los administrados ante la situación de indefensión que puede originarles la demora o la pasividad de la Administración respecto de su obligación de resolver. Pero, de la misma manera en que el silencio administrativo no puede servir para que la Administración obtenga un beneficio de su propia violación de las normas -de ahí que quede exenta de su obligación de dictar resolución expresa, que será revisable jurisdiccionalmente y que no podrá contradecir, desconocer ni alterar la situación jurídica consolidada al amparo del acto presunto originario, siempre que la misma sea conforme a la Ley, y la facultad del administrado de acogerse al Régimen del silencio administrativo o de aguardar a que se dicte la resolución expresa tardía-, tampoco puede conducir a la producción de actos contrarios al Ordenamiento Jurídico en detrimento de los superiores intereses de la Comunidad- por ello, no es posible adquirir por vía de silencio administrativo derechos o facultades que no hubieran podido otorgarse mediante resolución expresa, bien por resultar los mismos contrarios a derecho, bien por no acomodarse íntegramente a la Ley al no concurrir los presupuestos indispensables exigidos por la misma, o por haberse producido con omisiones o transgresiones del Ordenamiento Jurídico en los actos de iniciación o de tramitación del procedimiento administrativo, ni tampoco puede operar el silencio positivo cuando no haya una clara determinación del petitum-. La legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. (...)

Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso si la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.999 o la de 15 de Diciembre de 1.999 , por citar alguna de las más modernas, señalando esta última que para que opere la institución del silencio positivo se requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos. El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en el Reglamento de las Corporaciones Locales, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio; el segundo, que la licencia solicitada sea ajustada al planeamiento y al resto del ordenamiento aplicable. Sin los dos requisitos no es posible la obtención de la licencia. De este modo, de poco sirve la eventual concurrencia del requisito temporal si la licencia no se aviene con el planeamiento vigente. Por tanto si no se dan concurrentemente dichas circunstancias no puede hablarse de infracción del principio de confianza legítima. (...)"

Por tanto, lo esencial no es tanto si la resolución es extemporánea sino si la determinación de aforo propuesta en la solicitud era o no ajustada a derecho y debió entenderse reconocida por silencio.

IV. En este supuesto el Ayuntamiento determinó el aforo basándose en el Informe de la Inspectora Técnica de Actividades que se remitió a la documentación técnica obrante en el expediente municipal NUM001 en el que se señalaba que el aforo era de 58 personas, expediente que aporta como documento nº 1 de la contestación.

En concreto, al folio 66 del documento nº 1 se señala que se trata de una reforma en la que se mantiene el uso existente de bar, indicando también que en una parte de los locales se modificó el uso.

2. OCUPACIÓN

2.1. ESTANCIA PÚBLICO.

Se trata de un establecimiento según el artículo 6. 1e), bares, cafeterías para los que estima una ocupación de una persona por cada 1,00 m2,,

(1 pers./1, 00 m2)^ 53,61 m2/1, 00 = 53,61 = ...... 54 personas,

2.2. BARRA.

(1 pers./2 m2 ) -^ 7,50 m2 /2 = 3, 25 = ....... 3 personas.

2.3. ASEOS.

Se consideran como locales de ocupación temporal según lo dispuesto por el art. 6.2, por lo que su ocupación es nula. Ver plano 3, en el que se indican las distintas superficies,

TOTAL OCUPACIÓN: ............ 57 personas.

La Norma en base a la cual se redactó el Proyecto fue la NBE-AE/88 y Decreto 462/1971.

Con posterioridad, en el marco del expediente administrativo de licencia de obras y actividad de reforma de bar URB20-2001/93 -folio 21 del documento nº 2 de la contestación-, se presentó anexo modificando cuadro de superficies con el siguiente resultado: total superficie útil construida de planta baja 44,61 metros cuadrados de los cuales 4,23 son de corta aires, 12,33 de barra y 28,05 de estancia público; total superficie útil de planta 1ª 41,53 metros cuadrados de los cuales 6,28 metros cuadros son distribuidos, 25,42 de estancia público 2, 0,82 de armario, 4.53 aseo señoras y 4.548 aseo señores.

La determinación del aforo de este modo, según el AYUNTAMIENTO, responde a lo dispuesto en el apartado a) de la Disposición Adicional Sexta conforme a la cual " El aforo será el que figure en el proyecto, firmado por técnico competente, y que conste como presentado en la tramitación del expediente para el otorgamiento de la correspondiente licencia o bien de cualquiera de sus modificaciones o comunicación de cambio de titularidad. En el caso de que existiese más de un proyecto técnico presentado, el aforo será el que conste en el documento más reciente".

Ello, formalmente, parece correcto pero lo cierto es que el proyecto habla de ocupación y no de aforo, la ocupación del Proyecto es de 57 personas y el aforo fijado por el Ayuntamiento es de 58 personas sin justificación adicional, y, no se tiene en cuenta que hubo una modificación de las superficies a lo largo de la tramitación de la licencia de obras y actividad que pudiera tener incidencia sobre la ocupación y, en su caso, sobre el aforo. La ocupación en el Proyecto de 2001 se hizo conforme a una normativa (Decreto 462/1971, de 11 de marzo, por la que se dictan normas sobre la redacción de proyectos y la dirección de obras de edificación y NBE-AE/88) que actualmente está derogada. Además, la parte actora en su recurso de reposición ponía de manifiesto que el aforo se había calculado conforme a la nueva licencia conjunta de obras y actividad para bar (reforma) dictada en el expediente NUM001 que era posterior al que se había tomado en consideración por el ente local para determinar el aforo, y, sin embargo, se omite cualquier referencia a este expediente en la resolución de los dos recursos de reposición.

En estas circunstancias, la determinación del aforo conforme a Proyecto de 2001 redactado con arreglo a una normativa derogada que pudiera, además, haber quedado superado por otra licencia de obras (reforma) ulterior, no guarda plena apariencia de legalidad. Si a ello sumamos que la determinación de aforo propuesta por el actor se realizó con informe de técnico competente, Arquitecto, en base a la legislación actualmente aplicable, Código Técnico de la Edificación, y, que el Ayuntamiento no ha acreditado que la fijación de aforo propuesta por el Técnico, que es lo realmente transcendente, sea contrario a esta normativa sectorial aplicable, la consecuencia es que debió operar el silencio administrativo positivo y que las resoluciones dictadas, contrarias al sentido del silencio, no son acordes a derecho, sin perjuicio de la facultad del Ayuntamiento de abrir la vía de revisión de oficio sin considera que incurre en un supuesto de nulidad.

Ello determina la estimación del recurso, revocando y dejando sin efecto las resoluciones dictadas, debiendo la administración, por mor del silencio positivo, dictar resolución determinando el aforo del PUB EL SUBMARINO en los términos que fueron solicitados, es decir, 126 personas.

TERCERO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, dada la estimación del recurso, las costas se imponen a la administración demandada con el límite de 800,00 euros, I.V.A. excluido.

CUARTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Fallo

ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en nombre y representación de D. Jorge, quien sucedió procesalmente a D. Mariano., contra las resoluciones referenciadas en el primer fundamento de derecho;

DECLARO que las mismas no son conformes a derecho, revocándolas y dejándolas sin efecto, debiendo la administración, por mor del silencio positivo, dictar resolución determinando el aforo del PUB EL SUBMARINO en 126 personas.

Se imponen las COSTAS PROCESALES causadas a la administración demandada, con el límite, I.V.A. excluido, de 800,00 euros.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial, por aplicación de lo dispuesto en el art. 85 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, Cuenta nº 3820 0000 94 0062 22, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código "-- Contencioso-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del "código -- contencioso-Apelación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la DA 15ª, que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

La presente sentencia quedará debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del fedatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, Dª Mª del Mar Puyuelo Omeñaca, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de LOGROÑO y su provincia.

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