PRIMERO.- -RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-
I. En el presente procedimiento es objeto de discusión la legalidad de la Resolución 1376/2022, de 30 de septiembre, del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CC.AA. DE LA RIOJA por la que se resolvía el concurso de méritos para la provisión de puestos vacantes en la Administración General de la CC.AA. (CM.01/22) respecto al puesto con código NUM000 denominado "Jefe/a Área Seguimiento Contratos, Coordinación y Servicios de Fuerza Mayor" que fue adjudicado a Dª Rebeca que obtuvo 71,35 puntos (31,35 por méritos generales y 40 puntos por méritos específicos) en detrimento de la otra candidata, Dª Noemi, que obtuvo 49,32 puntos (36,9 por méritos generales y 12,42 por méritos específicos).
II. La recurrente, funcionaria de carrera de la CC.AA. de La Rioja, participó en el concurso de méritos convocado por Resolución 587/2022, de 25 de abril (B.O.R. 27/04/2022) para la provisión de varios puestos de trabajo vacantes, concretamente, para el puesto de "Jefe/a Área Seguimiento de los Contratos, Coordinación de Servicios en Supuestos de Fuerza Mayor, Pandemias y Régimen Interior" que fue adjudicado a la codemandada.
Solicita, de forma principal que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida y con retroacción de actuaciones se baremen nuevamente los méritos específicos de las aspirantes al puesto del orden nº NUM000, atribuyendo a la actora la puntuación de 23,05 puntos en los méritos específicos y a la adjudicataria 21,91 puntos, y sumando dichos puntos a los méritos generales, se declare que su representada debe ser adjudicataria del citado puesto nº NUM000, con los efecto económicos y administrativos procedentes. Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, y con retroacción de actuaciones proceda la Comisión de Valoración a efectuar nueva valoración de los méritos específicos, conforme a los criterios de valoración publicados y bases de la convocatoria y de la propuesta realizada.
La actora muestra su disconformidad con la valoración que de los méritos específicos nº 1, 2, 3, y, 4 efectuó la Comisión de Valoración infringiendo las Bases de la Convocatoria y los criterios preestablecidos e incurriendo en diversas irregularidades y arbitrariedades que determinaron que se adjudicase a la codemandada más puntuación que la que le correspondía y menor puntuación a la actora.
Las críticas, de modo resumido, se centran en las siguientes:
- Introducción en la valoración del Mérito Específico nº 3 y nº 4, con posterioridad a la baremación de los méritos, y sin que fuese objeto de publicidad, de un límite temporal computando el mismo desde marzo de 2020. Ello atenta el principio de publicidad, transparencia y seguridad jurídica y contraviene las bases de la convocatoria y los criterios de valoración publicados en mayo de 2022, conforme a los cuales, el mérito específico nº 3 y nº 4 debían valorarse con un límite temporal de 48 meses.
El criterio temporal, además, fue introducido ex novo por la Comisión de Valoración, sin publicidad alguna, beneficia a la adjudicataria del puesto de orden NUM000 que sólo tiene experiencia baremable conforme a los Méritos 3 y 4 desde marzo de 2020, y perjudica a la actora que tiene dicha experiencia durante los 48 meses que se fijan como límite máximo en la convocatoria.
Este criterio está injustificado en tanto que, de la literalidad de los méritos 3 y 4, no se desprende que las "situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor" se circunscriban exclusivamente a la COVID 19, excluyendo de la valoración la fuerza mayor, alegada por la actora, y otras pandemias acaecidas en los últimos 15 años baremables en la convocatoria, como la Gripe A (H1N1/09), declarada por la OMS el 11/6/2009 y dada por finalizada el 18/09/2010, el ébola en 2014, y, por último, la viruela símica o viruela del mono declarada el 23/7/2022, después de la convocatoria, como emergencia de salud pública de importancia internacional por la OMS.
- Indebida valoración de los Méritos Específicos nº 1 y nº 2 por cuanto se tienen en cuenta en la adjudicataria funciones de régimen interior que solamente habría podido desarrollar a partir de mayo del año 2021 y no se barema a la actora la experiencia adquirida en el área sanitaria.
- Indebida valoración de los Méritos Específicos nº 3 y 4 porque a la adjudicataria se le otorgado en los dos méritos la máxima puntuación pese a tener experiencia sólo en un período de 24 meses; en la primera y segunda experiencia del mérito 3 no ha acreditado la adjudicataria experiencia en supuestos de fuerza mayor; en la segunda de las experiencias debería distinguirse entre protocolos donde la experiencia de la adjudicataria sería de 24 meses y puntos de vacunación en que la experiencia sería de 11 meses; en la valoración de la primera experiencia de la actora no se han tenido en cuenta otras situaciones de emergencia y fuerza mayor y en la valoración de la segunda experiencia postula la división entre protocolos y puntos de vacunación debiendo haber obtenido mayor puntuación por actividades conexas; en relación al mérito 4 la actora sale perjudicada porque se han valorado los méritos por actividades conexas pero deberían haberse computado al 100% por 30 meses sobre 48 meses por haber acreditado tanto la creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor como la experiencia en la creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en supuestos indicados; además, en cuanto a la contrataciones de las arcas de Noé, por ser similares a los contratos de servicios, debería haberse valorado como actividad conexa.
- Falta de motivación en el informe de las máximas calificaciones otorgadas a la adjudicataria, a diferencia de la motivación que se ofrece para la actora que justifica punto por punto y con un grado de detalle, generando desigualdad en la forma de proceder respecto de ambas candidatas.
- Falta de transparencia, objetividad e imparcialidad en las valoraciones atribuidas a la adjudicataria del puesto, teniendo en cuenta, además, que formaba parte de la Comisión de Valoración su Jefe de Servicio.
La estimación de los alegatos esgrimidos da como resultado que la adjudicataria del puesto ha obtenido en la valoración de los méritos específicos 18,09 puntos de más y la actora 10,63 puntos de menos y, efectuando las operaciones aritméticas oportunas, la codemandada habría obtendría una puntuación total de 53,26 puntos frente a la actora que habría obtenido 59,95 puntos, por lo que sería adjudicataria del puesto.
III. La administración demandada interesa la inadmisibilidad del recurso porque el escrito de interposición se presentó en plazo pero la demanda fue extemporánea habiendo obtenido la actora fraudulentamente una ampliación del plazo, pese a ser claro que el proceso debía comenzar por demanda y tramitarse por los cauces del PA.
Subsidiariamente, interesa la desestimación de recurso interpuesto por cuanto trata de suplir la valoración efectuada por el Comisión de Valoración por la suya propia, obviando que tal actuación aparece respaldada por la discrecionalidad técnica.
En particular, destaca que en el Mérito 1 propone la actora la valoración de dos subméritos para obtener una mayor puntuación efectuando una subdivisión que no está prevista en las Bases y aduciendo funciones que no fueron alegadas.
En cuanto a la limitación del período temporal en los méritos 3 y 4 apunta que las Bases permitían la valoración de la experiencia en los 15 años anteriores (100% la correspondiente a los 4 últimos años y 75% para los otros 11 años restantes), que tales méritos estaban relacionados directamente con el COVID y la pandemia y por ese motivo se decidió valorar la experiencia de los últimos 24 meses obteniendo la adjudicataria la máxima puntuación en ambos. En caso de que se alcanzara la convicción de que tal acotación temporal no viene respaldada por la discrecionalidad técnica, a la adjudicataria se le restarían 15 puntos pero todavía le faltarían a la actora 7 puntos para alcanzar la puntuación máxima.
IV. La codemandada, adjudicataria del puesto de "Jefe/a Área Seguimiento de los Contratos, Coordinación de Servicios en Supuestos de Fuerza Mayor, Pandemias y Régimen Interior", se adhiere a los argumentos esgrimidos por la administración demandada introduciendo los suyos propios que, en general, niegan vulneración de las Bases de la Convocatoria, considera correctamente motivada la puntuación asignada a la actora, defiende la introducción de un límite temporal en la valoración de los méritos 3 y 4 para garantizar el principio de capacidad, estima correcta la participación del Jefe de Servicio en la Comisión de Valoración en quien se delegó expresamente la representación de la Consejería de Salud y quien, además, también fue Jefe de Servicios de Presupuestos cuando la actora estaba adscrita a esta área.
SEGUNDO.- -EXTEMPORANEIDAD RECURSO-
I. Procede, en primer término, examinar la causa de inadmisibilidad opuesta por la administración en el acto de la vista por extemporaneidad del recurso del art. 69.e) de la LJCA, en relación con el art. 46 del mismo Texto Legal, pues su eventual estimación haría innecesario entrar a conocer de la cuestión de fondo de planteada.
Como nos recuerda la Sentencia del TSJ de MADRID, Sección 6ª, nº 205/2018, de 26 de marzo, la doctrina jurisprudencial, ha venido declarando que "si bien es cierto que el artículo 24 de la Constitución , al establecer como derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva, impone una interpretación restrictiva de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de manera que los tribunales no deben incurrir en un exceso formalista que convierta a tales requisitos en obstáculos que impidan prestar la tutela judicial efectiva, sancionada en el artículo 24 de la Constitución , también lo es que han de evitar caer en el exceso contrario que lleve a eliminar prácticamente los requisitos procesales legalmente determinados que regulan el acceso a los recursos, en garantía de los derechos tanto de los recurrentes como de los recurridos".
III. La resolución del concurso de méritos salió publicada en el B.O.R. nº 191, de 04/10/2022 por lo que el plazo de dos meses para recurrir en vía contencioso administrativa vencía el 04/12/2022. La representación letrada de la actora presentó escrito anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo el día 21/11/2022 y por diligencia de ordenación de 24/11/2022, recibida el día 30/11/2022, se le requirió para que en 10 días acreditase la representación procesal e iniciase el procedimiento por demanda. En fecha 19/12/2022 presentó demanda y el apoderamiento exigido. La actora exteriorizó en tiempo su voluntad de reaccionar frente a la Resolución de 04/12/2022 y evacuó el traslado conferido el día de gracia del plazo de 10 días que vencía el viernes 16 de diciembre, sin haberse declarado caducado su derecho. No se aprecia la extemporaneidad del recurso opuesta por la administración demandada que postula una interpretación excesivamente rigurosa contraria al principio pro actione.
TERCERO.- -BASES DE LA CONVOCATORIA, CRITERIOS VALORACIÓN Y VALORACIÓN MÉRITOS 4 Y 5-
I. La cuestión nuclear en esta litis gira en torno a la valoración que de los méritos específicos nº 1, 2, 3 y 4 ha realizado la Comisión de Valoración para el puesto con código NUM000 denominado "Jefe/a Área Seguimiento Contratos, Coordinación y Servicios de Fuerza Mayor" y que fue adjudicado a Dª Rebeca para lo cual resulta obligado hacer mención al contenido de las Bases del Concurso, al Acta sobre criterios de valoración y a las explicaciones y criterios aplicados en la valoración de los méritos propiamente dichos de las dos candidatas.
II. Por Resolución 587/2022, de 25 de abril, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, se convocó concurso de méritos para la provisión de varios puestos de trabajo vacantes en la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja (B.O.R. 27/04/2022), entre ellos, el puesto de " Jefe/a Área Seguimiento Contratos, Coordinación y Servicios de Fuerza Mayor ", código NUM000, Subgrupo A1/A2, nivel 26, con un complemento específico de 19.147,56 €, adscrito a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
En las Bases que, como bien conocen las partes, constituyen la Ley del concurso y vinculan por igual a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y a quienes participan en las mismas, el puesto NUM000 era descrito del siguiente modo : Se guimiento, evaluación y control de contratos en materia sanitaria. Realización de funciones en materia de régimen interior de la Consejería; Elaboración y seguimiento de proyectos en materia de contratación sanitaria y de régimen Interior (memoria, memoria económica, pliego de prescripciones técnicas), así como planificación de la contratación en materia sanitaria y de régimen interior de la Consejería; Experiencia administrativa, tramitación documental, gestión en la coordinación de situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor, coordinación con el Servicio Riojano de Salud y con otras Consejerías, coordinación de las relaciones con otras Administraciones Públicas, coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con otras organizaciones. Establecimiento de protocolos conjuntos de actuación en los supuestos indicados y coordinación, gestión y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de puntos de vacunación; Creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor; Creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados. Gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de Arcas de Noé.
Entre los Méritos específicos se establecieron los 4 siguientes:
1 Experiencia en la creación, implementación y desarrollo de procedimientos de seguimiento, evaluación, programación y control de la ejecución de contratos en materia sanitaria y de régimen interior: procedimientos de imposición de penalidades, reducción de cantidades en facturas, expedientes de vicios ocultos, resolución de reclamaciones de los contratistas y resoluciones. Puntuación máxima: 5 puntos.
2 Experiencia en la redacción de documentos contractuales en materia sanitaria y de régimen interior. Experiencia en la elaboración de modelos comparados para la gestión directa e indirecta en contratos en materia sanitaria. Puntuación máxima: 5 puntos.
3 Experiencia en la tramitación administrativa y gestión en la coordinación de situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor, coordinación con el Servicio Riojano de Salud y con otras Consejerías, coordinación de las relaciones con otras Administraciones Públicas, coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con otras organizaciones. Experiencia en el establecimiento de protocolos conjuntos de actuación en los supuestos indicados y coordinación, gestión y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de puntos de vacunación. Puntuación máxima 15 puntos.
4 Experiencia en la creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor. Experiencia en la creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados. Experiencia en la gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de Arcas De Noé. Puntuación máxima: 15 puntos.
La Base 2.4 establecía:
"En concepto de méritos específicos, adecuados a las características del puesto de trabajo, se valorarán los reseñados en el Anexo de esta resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2. del Decreto 8/1989, de 24 de febrero , quedando desiertos aquellos puestos cuyas solicitudes no alcancen la puntuación mínima en este apartado de méritos específicos de 10 puntos"
Y, la Base 2.5. señalaba:
"Con carácter previo a la asignación de puntuación a los candidatos se harán constar los criterios y el baremo de valoración de los méritos específicos para los puestos convocados. Dichos criterios se publicarán en la dirección de internet www.larioja.org/empleadosprovision."
En la Base 3.1 se indicaba que junto con la solicitud, los participantes deberían cumplimentar una memoria electrónica por cada uno de los puestos solicitados, en las que se harían constar ordenadamente los méritos alegados en relación con el puesto de trabajo al que se concursaba. Añadía que la memoria consistiría en un análisis de las tareas del puesto de trabajo y de los requisitos, condiciones y medios para su desempeño, a criterio del concursante, teniendo en cuenta para ello la descripción contenida en el Anexo de la convocatoria.
La Base 4.4 establecía que para la valoración de los méritos específicos se tendrá en cuenta "la relación de puestos de trabajo desempeñados en los últimos 15 años, tomando como referencia la fecha de publicación de la convocatoria. Los puestos de trabajo desempeñados en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja podrán ser consultados, a los solos efectos de verificación, en la dirección de interne (www.larioja.org/empleados/es/acceso-re stringido- empleados). (...)".
III. Los criterios y el baremo de valoración de los méritos específicos fueron establecidos la Sesión constitutiva de la Comisión de Valoración de 13/05/2022. A los efectos que aquí interesan estableció lo siguiente: " Es decir, para el apartado experiencia se computan los períodos por meses y no por años, teniéndose en cuenta para ello los últimos 48 meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de La Rioja, 27 de abril de 2022. Es decir, el 100% de la puntuación se obtendría por la realización de funciones durante el período que se extiende desde el 27 de abril de 2018 al 27 de abril de 2022, introduciéndose el índice corrector del 75% en caso de que aquellas se realizaran entre el 27 de abril de 2007 y el 27 de abril de 2018 (últimos 15 años, máximo límite temporal de valoración establecido en la base de la resolución de convocatoria).(...) Las funciones conexas, aquellas que estén relacionadas con las exigidas con el mérito, pero que no sean coincidentes, se valorarán con el 30% de la puntuación asignada al mérito de que se trate".
IV. La Comisión de Valoración adjudicó a la actora una puntuación de 49,32 puntos desglosada del siguiente modo: Méritos generales (36,9 puntos); Méritos específicos (12,42 puntos).
La otra candidata, Dª Rebeca, recibió una puntuación de 71,35 puntos , según el siguiente desglose: Méritos generales (31,50); Méritos específicos (40 puntos) por méritos específicos) en detrimento de la otra candidata, Dª Noemi, que obtuvo 49,32 puntos (36,9 por méritos generales y 12,42 por méritos específicos).
Por Resolución 1376/2022, de 30 de septiembre se resolvió el concurso de méritos convocado adjudicando el puesto de Jefe/a Área Seguimiento Contratos, Coordinación y Servicios de Fuerza Mayor" y que fue adjudicado a Dª Rebeca.
V. La actora pidió certificado de la puntuación asignada a la adjudicataria y a ella misma y que se le diese traslado de las memorias presentadas al concurso.
En cuanto a la certificación de puntuaciones de méritos específicos resultó el siguiente desglose:
Noemi: Mérito 1: 2,91 puntos; Mérito 2: 2,01 puntos; Mérito 3: 4,50 puntos; y, Mérito 4: 3 puntos.
Rebeca: Mérito 1: 5 puntos; Mérito 2: 5 puntos; Mérito 3: 15 puntos; y, Mérito 4: 15 puntos.
En la baremación de los Méritos 3 y 4 se señaló que se había tenido en cuenta el límite temporal desde marzo de 2020 por las siguientes razones:
"El representante de la Consejería de Salud, explica que con fecha 11 de marzo de 2020 se publicó en el Boletín Oficial de La Rioja la Resolución, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Salud, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno sobre medidas preventivas y recomendaciones relacionadas con la infección del coronavirus (COVID-19), y es a partir de este momento cuando se decreta la pandemia y las medidas preventivas que se adoptan de contratación, coordinación, intermediación y resolución de problemas originados por dicha circunstancia.
De ahí que los méritos 3 y 4 de este puesto se refieran a ese límite temporal, marzo de 2020 (...)
En consecuencia por esta singularidad y excepcionalidad se plantea aplicar el 100% de antigüedad a ese período de marzo de 2020, y no a los últimos 48 meses que es el criterio aprobado. Se acuerda por unanimidad de los miembros que el 100% de la puntuación se obtenga si se viene realizando la experiencia descrita en el mérito desde marzo de 2020, dado que la situación de emergencia se originó en esa fecha, y no se puede acreditar experiencia con anterioridad a ese período."
El detalle de la valoración efectuada a la adjudicataria del puesto fue el siguiente:
A la adjudicataria del puesto se le concede la máxima puntuación en cada uno de los apartados por acreditar experiencia en los mismos en los últimos 48 meses, con la excepción del límite temporal para los méritos 3 y 4. Desde el 28 de febrero de 2017 como Técnico de Administración General primero y posteriormente en comisión de servicios, desde el 16 de mayo de 2021 en el puesto objeto de cobertura como Jefa de Área Seguimiento Contratos, Coordinación de Servicios en Supuestos de Fuerza Mayor y Pandemias y Régimen Interior.
El detalle de la valoración para la actora fue el siguiente:
En el mérito 1 , suma 2,91 puntos : 30 meses como Jefa de Área de contratación en la Secretaría de la Consejería de Salud (1 de agosto de 2011 a 15 de febrero de 2014), este período se computa por funciones directas al estar adscrita a la Consejería de Salud, si bien no realizaba funciones de régimen interior. Es decir 30 meses al 75%, por estar fuera de los últimos 48 meses: 2,34 puntos. Y 18 meses en los últimos 48 meses por funciones conexas (al 30%) como Secretaría General Técnica: 0,56 puntos. Total 2,91 puntos.
En el mérito 2, en la primera parte de la experiencia, en la redacción de documentos contractuales en materia sanitaria y de régimen interior. 30 meses al 75% sobre 2,50 puntos: 1,17 puntos. Y 18 meses en los últimos 48 meses por conexas (30%) como Secretaría General Técnica: 0,28 puntos. Total: 1,45 puntos.
En la segunda experiencia en la elaboración de modelos comparados para la gestión directa e indirecta en contratos en materia sanitaria, se le puntúa con 0,56 puntos , 48 meses por conexas al 75% sobre 2,50 puntos. Dado que la experiencia que posee la aspirante es en materia social y no en materia sanitaria.
Total mérito 2: 1,45 puntos + 0,56 puntos = 2,01 puntos.
En el mérito 3 : En la primera experiencia objeto de valoración se le puntúa 2,25 puntos correspondientes a aplicarle por conexas la totalidad del período con el límite temporal explicado anteriormente.
Para la segunda experiencia se le valora de la misma forma explicada anteriormente, por lo que obtiene 2,25 puntos.
Total mérito 3: 2,25 puntos + 2,25 puntos: 4,50 puntos.
En el mérito 4 , de las tres experiencias exigidas:
a) Experiencia en la creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor: 5 puntos.
b) Experiencia en la creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados: 5 puntos.
c) Experiencia en la gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de Arcas De Noé: 5 puntos.
Se le computan por conexas las dos primeras experiencias sobre 10 puntos: 3 puntos . En la última no obtiene puntuación al no acreditar experiencia en gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de Arcas De Noé.
CUARTO.- -SOBRE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA-
I. Antes de entrar en el fondo del asunto, con carácter general y sobre la valoración de los méritos en los concursos, debe decirse que tal valoración se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, apreciación por el Tribunal que comporta su facultad de decidir al respecto. Es doctrina consolidada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, que, aunque los Tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional contencioso- administrativo sean competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de realizar valoraciones en las que interviene la discrecionalidad, dichos Tribunales en modo alguno pueden sustituir a los mentados órganos en sus apreciaciones técnicas, ya que se trata de cuestiones que deben valorarse atendiendo a parámetros no jurídicos sino exclusivamente técnicos, y que se apoyan en la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores, no pudiendo, por tanto, el juzgador penetrar en el fondo de la valoración del Tribunal calificador en función de la discrecionalidad técnica que ampara sus decisiones.
II. En relación a la discrecionalidad técnica la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ DE NAVARRA nº 194/2022, de 21 de junio de 2022 (Recurso 315/2021) resume, con abundante cita jurisprudencial, esta cuestión del siguiente modo:
"(...) Con carácter previo a analizar las alegaciones de la recurrente en este aspecto , procede recordar que las discrepancias en la valoración de los elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, escapan por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales. Y, desde esta perspectiva, el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado.
No obstante, dicha premisa no equivale a la inexistencia de límites o ausencia de control, el cual se centrará en el control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho ( STS de 5 de octubre de 1989 ).
La jurisprudencia luego perfiló este control mediante las siguientes ideas principales: (i) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica, entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (ii) el significado papel que corresponde a la motivación dentro de esa distinción; y (iii) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica ( STS 4649/2017 de 19 de diciembre de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:4649 )
Respecto de esos aledaños, la Jurisprudencia del TS (entre otras, en la STS de 13 de julio de 2011, recurso núm. 284/2010 ) señala que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y ésta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).
Sobre la motivación, la indicada jurisprudencia señala que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.
La STS de 8 de julio de 2020 en rec. 135/2019 (ROJ: STS 2467/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:2467 ) precisa que "la motivación del ejercicio de la discrecionalidad técnica se cumple cuando constan unas pautas cualitativas previamente establecidas para efectuar la valoración y la puntuación finalmente asignada al concreto mérito evaluado revela con claridad cuál de esas pautas ha sido aplicada".
La STS de 17 de diciembre de 2020 en rec. 312/2019 (ROJ: STS 4260/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:4260 ) nos recuerda la evolución de la jurisprudencia sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta la doctrina de la discrecionalidad técnica:
"La STS de Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:
"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico"".
Doctrina en línea con la establecida en la Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2016 , ORD 270/2014 ."
III. El Tribunal Supremo resume la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica en la reciente Sentencia de 27 de enero de 2022 (Rec. Cas. 8179/2019), diciendo:
" Existe una clara doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que debe servir para dar respuesta a esta cuestión de interés casacional. Efectivamente, la sentencia de 1 de enero de 2019 (ROJ: STS 324/2019 - ECLI:ES:TS:2019:324 ), dictada en el recurso de casación núm. 1306/2016 , partiendo de lo que ya se decía en sentencias de 17 de octubre de 2012 ( recurso de casación 3930/2010), de 4 de junio de 2014 ( recurso de casación núm. 2103/2013 ) y de 16 de diciembre de 2014 ( recurso de casación 3157/2013 ), viene a exponer la evolución seguida para reconocer la posibilidad y la forma para llevar a efecto el control de la discrecionalidad técnica. De esta manera (i) remarca la posibilidad de aplicación de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho; (ii) distingue, dentro de la actuación de valoración técnica, el denominado "núcleo material de la decisión" o juicio de valor técnico y sus " aledaños ", referidos éstos esencialmente a las actividades preparatorias o instrumentales encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico ; (iii) afirma la necesidad de motivar el juicio técnico por la obligación de cumplir el mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), lo que conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación; (iv) concluye que la fase final de esa evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada, declarando que: "Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico ; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico ; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.". En este punto declaraba que eran exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 (EDJ 2007/268986)), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 (EDJ 2007/184440)); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )".
En la línea de lo anterior, y en relación a cómo valorar la prueba practicada en contraposición al criterio expresado por el tribunal calificador, en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 6 de octubre de 2021, recurso nº 89/2020 , haciendo mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recogía " en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos...."
QUINTO.- -APLICACIÓN CASO CONCRETO-
I. Proyectadas las anteriores consideraciones al caso concreto, debe adelantarse que la pretensión principal formulada por la actora cuyo objeto es modificar la puntuación asignada a los dos candidatos en la valoración de los méritos específicos 1 a 4 de forma que a ella le sean asignados 23,05 puntos y a la que fue adjudicataria le sean detraídos 18,09 puntos, no puede prosperar. Salvo en el caso de que estemos en presencia de meras operaciones de tipo aritmético por errores manifiestos o por haber tomado en consideración o haber omitido méritos específicos que previa e indubitadamente están cuantificados, no puede este órgano jurisdiccional suplir la labor de las Comisiones de Valoración arrogándose funciones que no le corresponden ponderando y puntuando los Méritos Específicos recogidos en la Memoria de cada una de las candidatas. La emisión del juicio técnico es competencia exclusiva del órgano especializado y, conforme a la jurisprudencia arriba expuesta, escapa al control judicial que pueden ejercer los tribunales de justicia.
II. A lo sumo, procede examinar si en la emisión de tal juicio de carácter eminentemente técnico la Comisión de Valoración ha respetado las Bases de la Convocatoria, es decir, la ley del concurso en el desempeño de la función que le corresponde de calificación y valoración de las personas aspirantes, si los criterios de valoración previamente fijados por la Comisión de Valoración en el Acta de Constitución han sido seguidos en la valoración de estos cuatros méritos específicos, si el juicio técnico ha sido motivado y es respetuoso con el principio de igualdad, mérito y capacidad y si, en último término, se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
III. Por lo que se refiere al límite temporal de 24 meses introducido por la Comisión para la valoración de los Méritos Específicos 3 y 4 entiende esta juzgadora que supuso una modificación de los criterios de valoración preestablecidos y de las Bases de la Convocatoria contrario, además, al principio de publicidad y transparencia.
Como se ha visto en el fundamento de derecho tercero la Base 4.4. establecía que en la valoración de los méritos específicos se tendrían en cuenta los puestos desempeñados en los últimos 15 años tomando como referencia la fecha de la publicación de la convocatoria. Y, en la Sesión constitutiva de la Comisión de Valoración de 13/05/2022 se concretó que computaría al 100% la experiencia adquirida en los últimos 48 meses (desde el 27/04/2022 hasta el 27/04/2018) y al 75% la experiencia adquirida en los años anteriores hasta alcanzar el límite de 15 años (desde el 27/04/2018 hasta el 27/04/2007).
Es este límite temporal, con la diferencia porcentual establecida y publicitada debidamente, según la experiencia se correspondiese con los últimos 4 años o con los 11 años anteriores, el que la Comisión de Valoración debería haber seguido a la hora de valorar los Méritos Específicos nº 3 y nº 4 del Puesto con Código NUM000, no siendo de recibo la introducción de una nueva distribución porcentual, no publicada en tiempo y forma, para valorar estos dos méritos específicos en atención a un criterio de oportunidad, como es la realidad vivida en los últimos dos años.
Es innegable que estos dos méritos específicos de la convocatoria estaban relacionados de manera inequívoca con la pandemia a nivel mundial vivida, sin precedentes en la historia moderna reciente, derivada del COVID-19 que, lógicamente, exigió la adopción e implementación de medidas extraordinarias en materia de contratación, coordinación y resolución de problemas para controlar, en la medida de lo posible, tal situación extrema. Ahora bien, los méritos, como es lógico, no se referían a esta pandemia en particular ni excluían otros supuestos que pudiesen llegar a asemejarse por lo que la fijación del nuevo límite temporal, por muy racional que pueda parecer, no es válido.
Además, tal diferenciación y su justificación debió hacerse, en su caso, en la Sesión Constitutiva donde se fijaron los criterios generales que se iban a seguir en la valoración de los méritos específicos.
Es por ello que la valoración de los méritos conforme a un criterio diferente, que no estaba previamente fijado, que no era conocido por los partícipes y que beneficia a una de las candidatas, la adjudicataria, en claro detrimento de la otra, resulta una actuación contraria a las Bases de la Convocatoria y a la correcta labor de interpretación y aplicación que de las mismas deben hacer las respectivas comisiones de valoración así como a los principios de publicidad y transparencia que debe guiar la actuación de los poderes públicos, especialmente, en los procesos de concurrencia competitiva.
Se viene insistiendo jurisprudencialmente en la exigencia de la previa elaboración y puesta en conocimiento de los aspirantes de los criterios de calificación/valoración. La STS, Contencioso sección 4 del 28 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1098/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1098 ), dice que:
"(...) En la reciente sentencia de 27 de enero de 2022, recurso de casación 8179/2019 se recuerda en su fundamento cuarto nuestra doctrina jurisprudencial con mención de alguna de las sentencias invocadas por la recurrente. Así:
"El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.
Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):
"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.
Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas"."
También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica."
Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (casación 1405/2004 ), recordada en la de 8 de octubre de 2020, (casación 2135/2018 ) con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.(...)".
Esta doctrina casacional, que vincula los principios fundamentales de transparencia y publicidad con el de seguridad jurídica, no fue atendido en la valoración de los méritos 3 y 4 puesto que se aplicó un límite temporal diferente al que resultó aprobado por la Comisión de Valoración en su primera sesión y sin previo conocimiento de las candidatas afectadas.
La consecuencia derivada de la anulación de tal límite temporal sería que la Comisión de Valoración debería valorar los méritos específicos nº 3 y nº 4, conforme a los criterios publicados en la sesión constitutiva, otorgando el 100% de la puntuación si la experiencia se refería a los últimos 48 meses y el 75% si la experiencia se refería a los otros 11 años previos. Ello, en la práctica, supone que la adjudicataria del puesto que obtuvo en la valoración de estos méritos el máximo posible 30 puntos, a razón de 15 puntos por cada mérito, hubiera obtenido la mitad, 15 puntos, a razón de 7,5 puntos por cada mérito.
IV. Seguidamente se abordará la cuestión atinente a la falta de motivación de la máxima puntuación asignada a la actora en la valoración de los 4 méritos específicos en contraposición con la valoración de los méritos específicos de la actora donde se hizo un detalle exhaustivo punto por punto que, según afirma, genera desigualdad.
La Comisión de Valoración, al valorar y puntuar los méritos específicos de las dos aspirantes, ha obrado en ejercicio de su discrecionalidad técnica, pero ello no le exime de la obligación de motivar la decisión, es decir, de exteriorizar las razones por las que ha evaluado tal como lo ha hecho a la adjudicataria del puesto y a la otra candidata, máxime cuando le ha sido reclamada, para que, de ese modo, puedan ser conocidas tanto por las actora como por este órgano jurisdiccional, de cara a controlar dicha discrecionalidad, alejando así todo riesgo de arbitrariedad.
En este supuesto llama poderosamente la atención la diferente motivación que se ha realizado en la valoración de los méritos específicos de las dos candidatas pero la diferente extensión no causa, por sí misma, desigualdad, ni supone que la valoración de los méritos de las dos candidatas sea incorrecta. Debe tenerse en cuenta, por una parte, que a la codemandada se le atribuyó la máxima puntuación en todos los méritos específicos y, por tanto, la actora puede poner en entredicho tal puntuación, tal y como ha hecho, si no se corresponde con la experiencia acreditada y la memoria presentada por la adjudicataria. Y, de otra parte, la valoración de los méritos aportados por la actora, en atención a su dilatada trayectoria profesional, exigía una labor de precisión y diferenciación más rigurosa, por lo que la diferente extensión de la motivación, aunque no es la situación deseable, está, hasta cierto punto, justificada.
Critica la actora que formara parte de la Comisión de Valoración el Jefe de Servicio de la adjudicataria del contrato, D. Pablo Jesús, pues pone en tela de juicio la transparencia, objetividad e imparcialidad de las valoraciones atribuidas a la adjudicataria del puesto. Conforme a la Base 6 la Comisión de Valoración debe estar formada por un Presidente nombrado por el Consejero de Hacienda y Administración Pública y por los siguientes vocales: un representante de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que actuará como Secretario; un representante de cada Consejería; un representante por cada una de las Centrales Sindicales más representativas, exigiéndose que los componentes pertenezcan a un grupo o nivel, igual o superior a los exigidos para acceder a los puestos convocados o, en su defecto, poseer titulación de igual o superior nivel académico.
Por su parte, la Resolución 685/2022, del CONSEJERO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA nombró a las personas que iban a formar parte de la Comisión de Valoración designándose como representante de la Consejería de Salud a D. Alonso (Secretario General Técnico) o persona en quien delegase.
La participación, por tanto, del Jefe de Servicio en la Comisión de Valoración de los méritos de las dos candidatas no contradice las Bases ni la Resolución de nombramiento porque se permitía que el Secretario General Técnico delegase en otra persona, sin introducir ninguna limitación al respecto. Además, la actora dice que este nombramiento atenta contra la objetividad, imparcialidad y transparencia que debe regir el funcionamiento de las Comisiones pero no ofrece datos de los que directa o indirectamente se pueda desprender que el Jefe de Servicio no actuara con la profesionalidad, rigor y objetividad que le son exigibles, no pudiendo desconocerse que es la persona que, precisamente, tenía conocimiento profundo del puesto que se ofertaba y que era Jefe de Servicio de la adjudicataria pero, según indicó la letrada de la codemandada, también había sido superior jerárquico de la actora cuando ésta desempeñaba el puesto de Jefe de Área de Contratación en la Consejería de Salud.
En definitiva, estos alegatos no determinan automáticamente la nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, sin perjuicio de que lo pueda resolverse en los apartados siguientes si se acreditase que la Comisión de Valoración, en ejercicio de la discrecionalidad técnica, incurrió en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.
V. En cuanto al mérito 1 la actora pone el acento en dos puntos: por una parte, que la adjudicataria del puesto no tendría experiencia en régimen interior en los últimos 48 meses sino sólo a partir de mayo de 2021 porque hasta entonces prestaba sus servicios en una unidad administrativa de contratación o en una de régimen interior en puesto de técnico de administración general en puesto base, siendo el 16/05/2021 cuando pasó a ostentar en régimen de comisión de servicios la Jefatura de Área de Seguimiento de los Contratos, coordinación de servicios en supuestos de fuerza mayor y pandemias y régimen interior; y, por otra parte, que no se le valora a la actora ninguna experiencia en régimen interior pese a que en el intervalo 2011-2014 estuvo en la misma situación en la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES y pese a que está acreditado que ostentó tal experiencia en el período anterior y posterior. A la vista de lo expuesto, propone que la experiencia en salud se valore al 50% y la de régimen interior en otro 50% porque son diferentes y se pueden demostrar de forma separada y que la adjudicataria sólo podría haber obtenido 3,61 puntos de los 5 que se le asignaron y la actora debería haber obtenido 4,31 puntos frente a los 2,91 que se le asignaron.
No se aprecia arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente en la actuación de la Comisión de Valoración y no puede la actora pretender que prime su criterio, tan legítimo como subjetivo, frente al del órgano especializado, cuya actuación está amparada por la discrecionalidad técnica.
Frente a lo que afirma la actora, Dª Rebeca, sí alegó y explicó en su memoria experiencia en materia de régimen interior -folio 91- y la Comisión valoró tal experiencia, junto con alegada y explicada en materia sanitaria, en los dos puestos de trabajo que había ocupado (de 28/02/2017 a 15/05/2021 como funcionaria de carrera del Cuerpo Técnico de la Administración General en la SGT de la Consejería de Salud y del 16/05/2021 al 26/04/2021 como Jefe de Área de seguimiento de los contrato, coordinación de servicios en supuestos de fuerza mayor y pandemias y régimen interior). La actora alega, pero no prueba a través de prueba válida como, por ejemplo, certificado emitido por autoridad competente, que la codemandada no ejerció funciones de régimen interior antes de mayo de 2021 y, además, la codemandada se defiende afirmando que cuando tomó posesión como funcionaria de carrera sustituyó a una funcionaria interina, Dª Blanca, que estaba adscrita a la Sección de Régimen Interior, cuya Jefatura estaba vacante, y que la Comisión de Valoración no pidió aclaraciones al respecto. No existen, por tanto, razones sólidas y fundadas para poner en evidencia la experiencia en régimen interior de la adjudicataria.
Y, en cuanto a la experiencia de la actora propone una subdivisión del mérito en materia sanitaria y en materia de régimen interior que, en realidad, pretende alterar el criterio seguido por la comisión que no efectuó en la valoración de este concreto mérito tal subdivisión y trata de que se le compute experiencia en régimen interior en un período, 2011-2014, que no fue alegado en su memoria, por lo que no procede ordenar la revisión pretendida.
VI. En cuanto al mérito 2 la actora denuncia las siguientes irregularidades. Dice que la Comisión divide el mérito en dos experiencias a razón de 2,5 puntos pero en la primera experiencia debería distinguirse, nuevamente, entre materia sanitaria y régimen interior, en cuyo caso la adjudicataria habría obtenido 1,25 puntos en materia sanitaria y 0,56 en materia de régimen interior. Y, en cuanto a la valoración propia dice que no se ha computado la experiencia en materia sanitaria cuando la tiene de 2011 a 2014, y, conforme a la subdivisión propuesta en la primera experiencia debería haber obtenido por régimen interior 1,25 puntos y por materia sanitaria 0,73 puntos y en la segunda experiencia debería haber obtenido 1,45 puntos.
Nuevamente, pretende la parte actora efectuar una valoración del mérito, conforme a una subdivisión, que no se ajusta al seguido por la Comisión y, además, propone una puntuación alternativa de este mérito pese a no acreditar ningún error patente o notorio u omisión relevante en la calificación del Comité.
VII. En cuanto al mérito 3, dejando al margen el límite temporal contrario a las Bases y criterios preestablecidos, propone desgloses para cada una de las dos experiencias diferentes a las tenidas en cuenta por el Comité y un error de cálculo en relación a la puntuación asignada a la adjudicataria por la contratación de puntos de vacunación. Y, manteniendo el desglose propuesto, propone para ella misma una nueva valoración de 7,92 puntos frente a los 4,50 puntos que se le asignaron porque se habrían despreciado la existencia de otras situaciones de emergencia y fuerza mayor.
La argumentación de la actora en relación a las subdivisiones que en la puntuación de los méritos debería haber tenido en cuenta el Comité queda al margen del control jurisdiccional. El error de la experiencia en los puntos de vacunación no se presenta como notorio, palpable o visible a simple vista. Y, la valoración del mérito 3 que la Comisión hizo de la actora no se puede suplir por la valoración que, de forma interesada, propone ella misma no estando en condiciones esta juzgadora de valorar si la experiencia que alegó era susceptible de ser valorada o no como conexa.
VIII. Finalmente, en relación al mérito 4, dejando a salvo, nuevamente, el equivocado límite temporal que ya ha sido tratado con anterioridad, se muestra disconforme porque en la primera y segunda experiencia se valoraron los méritos como actividades conexas pero deberían haberse computado al 100% por 30 meses sobre 48 meses por haberse acreditado la creación y puesta en marcha de la atención a colectivos de riesgo en situaciones de emergencia sanitaria, pandemias y casos de fuerza mayor y experiencia en creación e implementación de planes de contingencia y mandos únicos en los supuestos indicados debiendo haber obtenido 3,125 por cada una de estas dos experiencias. Y, se muestra disconforme con el hecho de no haber sido valorada en la tercera experiencia (gestión, coordinación y tramitación de la contratación de los servicios necesarios para la creación de las Arcas de Noé) porque, al menos, debería haber sido puntuada como actividades conexas por ser una tramitación semejante a la de un contrato de servicios, obteniendo por ello 1,50 puntos.
La discrepancia de la actora con la valoración del mérito nº 4, al igual que con los demás méritos, es inevitable y legítima pero, a falta de un error inequívoco o patente y careciendo esta juzgadora de los conocimientos técnicos necesarios, no puede prevalecer la propuesta de la actora frente a la realizada, de forma fundada, por el Comité de Valoración.
IX. Conforme a lo razonado, el único motivo de impugnación de todos los esgrimidos por la actora en su demanda que ha sido estimado es el atinente al indebido límite temporal fijado por el Comité de Valoración en los Méritos 3 y 4 que trae como consecuencia inexorable que la puntuación de la adjudicataria del puesto se reduzca en 15 puntos pasando de 71,35 puntos a 56,35 puntos. Ahora bien, como tal detracción no conlleva el correlativo derecho de la actora a ser adjudicataria del puesto nº NUM000 porque su puntuación sigue siendo menor (49,32 puntos), al haberse mantenido invariable la valoración de los méritos específicos efectuada por el Comité de Valoración, la consecuencia es la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
SEXTO .- -COSTAS PROCESALES-
El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas en atención a que el recurso interpuesto por la actora estaba justificado pues se ha alcanzado la convicción de que el límite temporal fijado para la valoración de los méritos 3 y 4 era disconforme a las Bases de la Convocatoria, a los criterios preestablecidos y a los principios de publicidad y transparencia.
SÉPTIMO.- -RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia procede interponer recurso de apelación.
