PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO
1.- La actora impugna la Resolución del Delegado del Gobierno en La Rioja de fecha 5 de enero de 2023, dentro del expediente NUM000, por la que se acuerda la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, así como la advertencia de expulsión del territorio Español
SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA .
1.- La actora interesa en el suplico de su escrito de demanda se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución impugnada y, en consecuencia, se anule el procedimiento sancionador iniciado contra D. Juan Ignacio, obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.
TERCERO.-MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.- La cuestión central del presente recurso se contrae a determinar si concurren razones de orden fáctico o jurídico que determinen la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por la que se desestimaba la petición de autorización por arraigo familiar , interesada al amparo del artículo 31 de la LOEx y correlativo artículo 124 del Reglamento de la LOEx de 2011 por la existencia de antecedentes penales
2.- La actora sostiene, básicamente su recurso en los motivos que sucintamente reseñamos: A) que dada la denegación por la existencia de antecedentes penales se entiende infringidos los artículos 31.5 de la LOEx de 2000 y 128.2 del Reglamento de la LOEx de 2011, ha de examinarse si la existencia de los mismos suponen un "riesgo de entidad suficiente como para que desestime "automáticamente" la petición. B) Aborda diversas cuestiones relativas a su estancia en España desde el año 2006, y como consta en el informe de inserción laboral de 28 de septiembre de 2020 ha realizado toda una serie de cursos que relaciona en su escrito de demanda, y tiene un hijo menor a su cargo con "DNI español"; C) que interesó una solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar al amparo del artículo 124.3 de la LOEx; D) que su patrocinado fue condenado por la sentencia emitida por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Logroño en fecha de 15 de junio de 2016 a una pena de prisión de cuatro años por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud ( art. 369 bis CP ), obviando que por su condición de residente de larga duración únicamente puede ser expulsado cuando represente una "amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" con arreglo al artículo 28 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, impide la expulsión de un residente de larga duración, a menos que existan "motivos graves de orden público o seguridad pública". Sostiene la recurrente que la administración demandada no ha ponderado la circunstancias personales del arraigo del actor, habiendo cumplido las penas y habiendo solicitado la cancelación de antecedentes el 14 de noviembre de 2022; D) Invoca la recurrente la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 13 de septiembre de 2016) y de la doctrina legal ( STS 159/2021 de 27 de diciembre) dada la similitud entre lo expuesto por la STS N 1591/2021 y lo relatado en el Expositivo, puesto que mi representado fue condenado por un delito de tráfico de drogas, tiene a un menor a su cargo que reside legalmente y conforme a la normativa en territorio español (consta de DNI y permiso de residencia), tiene a su mujer, Dña. Julieta empadronada en el mismo domicilio que el resto de la unidad familiar y no se ha atendido a las circunstancias personales y familiares de D. Juan Ignacio a la hora de dictar la orden de expulsión del territorio
CUARTO.- La resolución impugnada, como queda indicado, funda su denegación en un único motivo:
.1.- La resolución impugnada señala:
1 1.- El interesado solicita la citada autorización al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que se podrá conceder una autorización de residencia por arraigo familiar cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto
al mismo. A tal efecto, aporta documentación acreditativa de que tiene un hijo de nacionalidad española acido el 23/10/2017.
2.- Según la información recabada del Registro Central de Penados y la que consta en los archivos de este entro, al interesado le constan antecedentes penales en España, concretamente fue condenado por sentencia de fecha 15/06/2016 , firme el 28/10/2016 , del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño , por la comisión de un delito de Tráfico de drogas sin grave daño a la salud, cualificado por la pertenencia a una organización, (369 bis CP), a las penas de 4 años de prisión, 95473,28 de euros de multa proporcional y accesorias. Además, como ya conoce el interesado, esta Delegación del Gobierno ordenó mediante resolución de fecha 03/02/2017 su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por cinco años, por hallarse incurso en el supuesto de expulsión previsto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Dicha resolución fue confirmada por la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente por sentencias nº 229/2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Logroño y 119/2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de La Rioja, dictadas en el Procedimiento Abreviado nº 70/2017 -B.
Tanto en la resolución administrativa como en las sentencias, que evidentemente ha incumplido, se señala que los hechos cometidos por el interesado permiten calificar su presencia en España como una amenaza real y suficientemente grave contra la seguridad y salud públicas, que afecta a intereses fundamentales de la sociedad.
QUINTO.- 1.- La cuestión controvertida se contrae a determinar si la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja por la que se denegó por los motivos indicados la autorización inicial de residencia por arraigo familiar es o no ajustada a derecho.
2.- La causa principal de la denegación es la existencia de antecedentes penales dado que fue condenado por Sentencia de 15 de junio de 2016 - firme- del Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño por la comisión de un delito de Tráfico de drogas sin grave daño a la salud, cualificado por la pertenencia a una organización, (369 bis CP), a las penas de 4 años de prisión, 95473,28 de euros de multa proporcional y accesorias.
2.1.- Concurre, además, que por la Delegación del Gobierno en La Rioja se acordó por Resolución de 3 de febrero de 2017 su expulsión del territorio nacional con una prohibición de entrada de cinco años al amparo del artículo 57.2 de la LOEx de 2000, resolución de expulsión que fue confirmada por este orden jurisdiccional ( Vide SJCA 229/2017 del Juzgado número 2 de Logroño y la STJS de La Rioja 119/2018, dictadas en el Procedimiento Abreviado nº 70/2017-B).
2.- Amen de lo dispuesto en el artículo 31 de la LOEx de 2000, rige para su concesión lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Reglamento de la LOEx de 2011
2.1.- Establece el indicado precepto que
Artículo 123. Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
1. De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes.
2. El contenido de este capítulo debe ser interpretado sin perjuicio de la posible concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en base a lo previsto en los artículos 31bis, 59 y 59bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Igualmente, podrán concederse otras autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales en los términos establecidos en la Disposición adicional primera.4 de este Reglamento.
2.2.- El artículo 124. ( Autorización de residencia temporal por razones de arraigo) establece por su parte:
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.
2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.
Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:
1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.
2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.
En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
4. Por Orden del titular del Ministerio de la Presidencia a propuesta de los titulares de los Ministerios del Interior y de Trabajo e Inmigración y previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrá determinar la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social.
2.3.- La norma reglamentaria establece, por tanto, tres tipos de autorizaciones por arraigo exigiendo para cada una de ellas requisitos distintos.
2.3.1.- La actor ha interesado la autorización por arraigo familiar por su condición de padre del menor Desiderio, nacido el NUM001 de 2017 ( Vide folios 42 y 43 del expediente administrativo)
2.3.2.- El menor es de nacionalidad española según consta en la nota marginal del registro, en virtud de Resolución de la DGRN de 30 de septiembre de 2021.
3.- Los hechos determinantes que obran en el expediente se reflejan con la documental aportada con el escrito de demanda.
SEXTO.- 1.- La causa de la denegación de la autorización interesada es la previamente indicada. El actor ha sido condenado penalmente.
2.- Dadas las alegaciones desarrolladas por la actora, si acudimos a la doctrina sobre el concepto de " orden público" y seguridad pública acotada en relación con los resid entes de extranjeros de larga duración, en una doctrina que se aplica también a los familiares de ciudadanos comunitarios, puede servir de canon interpretativo en este caso de autorización por circunstancias excepcionales de arraigo familiar interesada por el actor.
2.1.- Así los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida (por todas, STJ 8-12-2011, Núm. C-371/2008 , caso Ziebell) prevén que «el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Seguidamente, se afirma que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico. Por último, se precisa que, antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen». Y la excepción basada en el orden público en materia de libre circulación de los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión... debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente (véase, en particular, la sentencia de 22 de diciembre de 2010 , Bozkurt, apartado 56 y jurisprudencia citada).
2.2.- Completa esta perspectiva la STJCE de 10 de julio de 2008 que se pronunciaba sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara:
«(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...».
Y prosigue:
«24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».
2.3.- Así y en ese orden de cosas la STJCE Gran Sala, de 22 de mayo de 2012, no C-348/2009 , reproduce dicha doctrina y añade que:
33. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83TFUE , apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada) , constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
34. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".
2.4.- Y en ese orden de cosas acotando el concepto de orden público a los efectos que nos ocupan la STJCE de 11 de junio de 2015 (asunto C-554/13 ) y la STJCE de 24 de junio de 2015 (Asunto c-373/13).
2.4.1.- En relación con el concepto de orden público al que remite el artículo 57.4. y 57.5 de la LOEX, apuntaba, la STSJ de Extremadura de 15 de febrero de 2011 en relación a ciudadanos de la UE, que " Recientemente, la STJCE de 10-7- 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara:
"(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutilli, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35 así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493- 01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue:
"24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general». No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general. Habrá que acudir a la Jurisprudencia para determinar el alcance del concepto de orden público a los efectos buscados. Ya el Tribunal de Justicia Europeo en su Sentencia de 27 de octubre de 1997 (Asunto " Mónica contra Marcos "), en el sentido de que esa sentencia podría ser indicativa a su vez de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (Fundamento de Derecho 29), de tal modo que pueda pensarse que el mismo se mantendrá en el futuro (Fundamento de Derecho 29), con lo que si sería admisible. En el mismo sentido la sentencia de 3 de septiembre de 2000 (C-355/98, Comisión-Bélgica, Rec. P. 1-10405 , punto 28) que señala que tratándose de razones de orden público y de seguridad pública se debe recordar de una parte que la noción de orden público supone una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Como todas las derogaciones de un principio fundamental de trato la excepción del orden público debe ser interpretada de manera restrictiva. En igual sentido sentencia de 19 de enero de 1999, Ciada, C-348/96 , Rec. p. 1-11, puntos 21 y 23)".
3.2- Así las cosas, no es discutido que el recurrente ha sido condenada por sentencia de fecha 15/06/2016 , firme el 28/10/2016 , del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, por la comisión de un delito de Tráfico de drogas sin grave daño a la salud, cualificado por la pertenencia a una organización, (369 bis CP), a las penas de 4 años de prisión, 95473,28 de euros de multa proporcional y accesorias
3.3.- Por tanto el delito por el que ha sido condenado se subsume en la relación de supuestos que afectan directamente al " orden público" o la " seguridad pública" en los términos que establece la jurisprudencia comunitaria.
4.- Ha de desestimarse el recurso.
SÉPTIMO.- Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesta en el artículo 139 de la LJCA dado el casuismo de estos supuestos.
