Sentencia Contencioso-Administrativo 135/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 2, Rec. 125/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- -RESOLUCIONES OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES-

I. En el presente procedimiento, pese a lo señalado en la demanda, tal y como aclaró el Letrado de la actora en el acto de la vista, se discute la legalidad de la Resolución de la SRA. ALCALDESA PRESIDENTE DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA de 17 de marzo de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 contra Resolución de 30 de agosto de 2021 por la que se acordaba desestimar la petición de devolución del aval otorgado para la ejecución de las obras correspondientes al Proyecto de Sustitución de la Conducción Principal desde el P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580, concediéndole un plazo de tres meses a contar a partir del día siguiente a la recepción de la resolución para proceder a la subsanación material de los puntos descritos en el informe técnico, requiriendo, igualmente, la entrega del certificado de fin de obra junto informe de finalización de las obras en el plazo de diez días a contar a partir del día siguiente a la recepción de la resolución.

II. La COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 se alza contras las resoluciones antedichas, pidiendo su anulación y la devolución del aval y, en caso de haber sido ejecutado, la restitución íntegra del importe, así como el abono de los gastos, primas o comisiones del aval devengados desde el 22/01/2020, fecha de solicitud de la devolución del aval, hasta el momento de ejecución del aval en caso de haberse ejecutado así como los intereses legales desde el momento de ejecución del aval hasta el momento de dictarse sentencia y a partir de entonces los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, hasta el momento de la efectiva entrega de tal cantidad.

La actora promovió las obras de sustitución de la conducción principal desde el P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580, cuya DIRECCIÓN DE OBRA asumió el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Jose Antonio, y afectando tales obras al término municipal de SANTA COLOMA, pidió licencia de obras al ente local, abonó en fecha 04/05/2018 la liquidación por ICIO por importe de 16.250,58 euros y constituyó aval por importe de 25.000 euros con el fin de garantizar o evitar el deterioro de los caminos e infraestructuras municipales como consecuencia de la ejecución de las obras antedichas.

Expone que, finalizadas las obras relativas a superficies de las parcelas afectadas en mayo de 2019 y las de pavimentación del camino de acceso a la presa de YALDE (antigua carretera LR-341) en marzo de 2019, pidió en enero de 2020 la devolución del aval consignado, y, previos los informes del Técnico Municipal de 06/07/2020 y de 29/07/2020 y presentado escrito de alegaciones de 04/08/2020 del Letrado, D. ÁNGEL JOSÉ MALLO FRONTIÑÁN, se declaró la caducidad del expediente en virtud de Resolución de la Alcaldesa-Presidenta de 12/04/2021.

Tras ello, en fecha 04/05/2021 el Ayuntamiento requirió a la actora Informe del Director Técnico de las Obras, D. Jose Antonio, y emitido éste (documento nº 13 de la demanda) y reiterado el requerimiento, se dictó la Resolución de Alcaldía de 23/08/2021 denegando la devolución del aval hasta el momento en que no se subsanasen las deficiencias de las obras recogidas en el Informe del Técnico Municipal, D. Adriano, de 25/08/2021, concediéndole tres meses para su ejecución y requiriéndole para la entrega del certificado final de obras. Interpuesto en fecha 22/10/2021 recurso de reposición contra la citada resolución, acompañando informe pericial del Ingeniero Agrónomo, D Alfredo de 04/10/2021, éste fue desestimado por la Resolución aquí combatida de 17 de marzo de 2022 en la cual se acordó la ejecución subsidiaria de las obras y la ejecución del aval, requiriéndole, nuevamente, para que presentase el certificado final de obra.

Entretanto, la COMUNIDAD DE REGANTES actora presentó en fecha 16/10/2021 escrito en el que solicitaba la designación de técnico responsable por el Ayuntamiento para delimitar los trabajos a realizar y sus acabados, comunicando que iban a realizar los trabajos comprometidos con anterioridad a la finalización de la obra objeto de aval, que, en su mayoría nada tenía que ver con el aval otorgado, a excepción de la reposición de los mojones, y, ante la falta de respuesta del AYUNTAMIENTO, se levantó Acta Notarial de Presencia y Fotografías ante el Notario de Haro de 16/12/2021, emitiéndose nuevo Informe del Ingeniero Agrónomo, D. Alfredo de fecha de 21/12/2021 en el cual se concluyó que la COMUNIDAD DE REGANTES había procedido a la subsanación del marcaje de los mojones (3.9), limpieza y reparación de la acequia (punto 3.10) y reubicación de toma de riego en parcela NUM000 Polígono NUM001 de SANTA COLOMA (punto 3.8).

Apoyándose en todos estos informes y en el nuevo informe pericial emitido por el Ingeniero Agrónomo, D. Camilo, aportado como documento nº 25 de la demanda, defiende la actora que no existe motivo para retener el aval o para su ejecución porque los daños no tienen relación con las obras para las que fue emitido el aval, porque se reclaman daños o malos estados o ejecuciones que nada tiene que ver con la obra o que se han producido con posterioridad, porque la propia administración demandada ha obligado a ejecutar de una determinada manera pero sin que exista obligación de asumir tal ejecución por parte de la COMUNIDAD DE REGANTES. Denuncia, igualmente, infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos sobre la base de que la administración demandada está reteniendo o ha ejecutado, de forma injustificada, el aval bancario entregado.

III. La administración demandada interesa la desestimación del recurso y confirmación de las resoluciones impugnadas aduciendo, en esencia: que existen motivos justificados para denegar la devolución del aval recogidos en varios informes del Técnico Municipal; que el aval prestado para responder de los daños o deterioros de caminos o infraestructuras municipales venía condicionado por el escrito de 02/05/2021; que hay daños en diferentes zonas como consecuencia del paso de camiones; que asumieron obligación de amojonamiento y hay que volver a colocar los lindes donde estaban y no donde quieran; que el AYUNTAMIENTO tuvo que acometer obras en el Camino Barrioso y El Muelo; que la devolución del aval por parte del AYUNTAMIENTO DE BEZARES y del CONSORCIO DE AGUAS no vincula al Ayuntamiento demandado; y, que fueron comunicados todos los defectos y daños derivados de las obras y no fueron subsanados.

SEGUNDO -SOBRE LAS DIFERENTES OBRAS EJECUTADAS POR LA COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 Y DAÑOS DERIVADOS DE LAS MISMAS-

I. Dej ando al margen las críticas vertidas por la parte actora sobre la fraudulenta declaración de caducidad por Resolución de la Alcaldesa-Presidenta de 12/04/2021 del expediente de devolución de aval interesado por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 en enero de 2020 porque la citada resolución no fue recurrida y, por tanto, es firme, la cuestión controvertida en esta litis radica en determinar si existe causa justificada para la no devolución o, en su caso, para la ejecución del aval prestado por la actora.

II. Para ello, resulta necesario aclarar que las obras que motivaron la constitución del aval son las de sustitución de la conducción principal entre los P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580. Según consta al folio 26 del EA, la garantía fue prestada por IBERCAJA BANCO, S.A. el 16/05/2018 para avalar solidariamente y con renuncia a los beneficio de excusión, orden y división, a la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 ante el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA, hasta la suma de 25.500 euros, para garantizar evitar el deterioro de caminos e infraestructuras municipales, manteniendo su validez hasta que el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA no autorizase su cancelación, figurando inscrito en el Registro Especial de Avales con el nº NUM002.

En concreto, las obras fueron promovidas por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, el Proyecto de Sustitución de la Conducción Principal fue redactado por TYPSA y ejecutado por la empresa OHL, ostentando la Dirección de Obra el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Jose Antonio.

Años atrás la COMUNIDAD DE REGANTES había promovido un Proyecto de Transformación en regadío de la zona del Río Yalde, conforme a Proyecto de TYPSA y ejecutado por OHL pero la colocación de tuberías de poliéster reforzado con fibra de vidrio había dado lugar a varias averías por un fallo de calidad y por ese motivo se redactó nuevo Proyecto para la sustitución de las Conducción Principal entre los P.K. indicados.

Estas primeras obras, según se desprende en el EA, habían dado lugar a problemas y reclamaciones tanto por parte del AYUNTAMIENTO como de usuarios de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001.

En concreto, a los folios 1 y 2 del EA, figura que la ALCALDESA-PRESIDENTE del AYUNTAMIENTO remitió por correo electrónico el pasado día 25/07/2017 a la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 un escrito fechado el 24/07/2016 (debe entenderse 2017) solicitando el arreglo de los daños en los Caminos Manjarrés, Polígono 502, Parcela 9013 y Camino Valdecillos Polígono 502 parcela 9009, ambos de propiedad municipal, a consecuencia del movimiento de camiones que ejecutaron el proyecto de sustitución de la conducción principal de agua, requiriendo el arreglo antes del 20 de agosto.

A los folios 5 y ss. consta, igualmente, que el 30/08/2017 remitió nuevo correo electrónico la Alcaldesa a la COMUNIDAD DE REGANTES con escrito de 28/08/2017 solicitando el arreglo urgente por daños en los Caminos de propiedad municipal Manjarrés, Polígono 502, Parcela 9013, Camino Valdecillos, Polígono 2, Parcela 9009 y Camino Hombrazo Polígono 502, Parcela 9011. En él requería el arreglo del próximo mes, y, en caso contrario, el Ayuntamiento realizaría la valoración técnica pertinente a fin de determinar la cuantía procedente por daños y perjuicios a la propiedad municipal, informando, igualmente, que la valoración de los daños y expediente sancionador, si procedía, se instruiría conformes a los criterios de los técnicos municipales o de la CAR que actuasen en la intervención.

Además, según figura al folio 249 de EA, el PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE REGANTES y el DIRECTOR DE OBRA, D. Jose Antonio, remitieron a la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 un documento firmado de fecha 02/05/2022 en el que señalaban:

"Estimados Señores:

Debido al mal estado de la tubería general que conduce el agua desde la presa de Yalde para el riego, por esta Comunidad de Regantes se han iniciado las obras para el cambio de la misma y afectan a varias fincas de Santa Coloma.

Durante los trabajos se intentará no causar ningún daño a la red de riego de esa Comunidad, aunque les traslado el compromiso de la dirección de la obra, de restablecer todo a su estado original una vez finalizado el cambio de la tubería, así como el de esta Comunidad de Regantes en el mismo sentido.

Concretamente, nos comprometemos a:

- Despedregado de las parcelas a su estado original, hasta dejarlas en perfecto estado de labranza.

- Reamojonamiento de lindes caso que estos se muevan o desaparezcan por efecto de las obras.

- Reamojonamiento de Lindes de obras anteriores (anotado con bolígrafo).

- Limpieza y Re perfilado de los ríos afectados en estas obras.

- Pago inmediato de indemnizaciones por daños a cultivos y ocupación temporal de sus parcelas.

- Hidrantes afectados desplazar a lindes y no dejarlos en medio (anotado con bolígrafo).

- Reparación de Riego Parcela 305 - 306 (anotado con bolígrafo).

Un saludo.

Santa Coloma, 2 de mayo de 2018.

Fdo.: D. Emilio Fdo.: Jose Antonio

Presidente de la C.R. DIRECCION000. Director de Obra"

Según resulta del folio 250, las anotaciones a bolígrafo las realizó el 13/09/2018 D. Heraclio, en su condición de Presidente de la Comunidad de Regantes de " DIRECCION002" ante el incumplimiento de los compromisos expresados en la carta de 02/05/2018, solicitando que fueran realizadas a la mayor brevedad posible.

En fecha 17/09/2019 el Ayuntamiento de SANTA COLOMA envió a la COMUNIDAD DE REGANTES actora (folio 31 EA) en dos ficheros adjuntos una hoja de quejas de miembros de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, vecinos y Ayuntamiento de SANTA COLOMA con deficiencias detectadas durante la ejecución de las obras, que habían supuesto daños en vecinos y propiedades municipales, para que las subsanasen a la mayor brevedad posible, indicando que la hoja de firmas con las quejas de los vecinos y a infraestructuras del Ayuntamiento habían sido ya remitidas la semana anterior. Las deficiencias y la firma de los afectados constan a los folios 28 y 27: mojones tirados sin colocar en su sitio; obstrucción de las acequia para el riego convencional de las fincas; retirada de piedras; limpieza de cunetas; registros que sobresalen 20 cms. en la antigua carretera a Castroviejo. Anotados con bolígrafo se recogen también: entubar el tubo de desagüe dejado en el Camino de la Rueda hasta el Río Yalde; el Ayuntamiento hace constar que el Camino Muelo (municipal) existen desperfectos que deben ser subsanados.

El PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE REGANTES remitió al AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA contestación escrita de 21/09/2018 -folios 251 y 252- indicando que la Dirección de Obra había informado de lo siguiente: que las obras no habían finalizado y antes de que esto sucediese, se atenderían caso por caso las propiedades afectadas en cumplimiento del compromiso asumido; que se subsanarían los desperfectos ocasionados en la obra de este año y los comprometidos de las anteriores, no habiendo lugar a "Entubar desagüe camino La Rueda" o "Camino del Muelo" el cual no tenía desperfecto alguno porque había sido repavimentado incluyendo zonas no afectadas; que, en cumplimiento del compromiso del año anterior, la Comunidad de Regantes había procedido ya a la repavimentación mediante tratamiento asfáltico del tramo afectado por las obras del año anterior en el "Camino de Valdecillos", tal y como se comprometió en su momento; que como era necesario marcar los lindes de las parcelas afectadas para poder proceder a su arrendamiento y labrado, informaba que el reamojonamiento se iba a realizar la semana de septiembre, primera de octubre, para lo cual cada propietario sería avisado; que las reposiciones que pudiesen quedar por acometer incluyendo el Camino viejo de Castroviejo, cuyos registros se encontraban unos 20 cms sobre el suelo existente y que se repavimentaría en breve, no impidiendo el tránsito normal de vehículos o personas.

III. De lo expuesto, lo primero que se extrae es que el aval constituido el pasado día 16/05/2018 por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 a favor del AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA responde del deterioro de caminos e infraestructuras municipales producidos con ocasión de las obras de sustit ución de la conducción principal entre los P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580 acometidas en el año 2018 y 2019. No consta en ningún documento firmado por las partes que la garantía prestada con ocasión de estas obras se haya extendido de forma expresa a defectos de las obras ejecutadas con anterioridad por la COMUNIDAD actora y tampoco consta que la garantía responda de los daños causados a particulares o a la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION001. Por tanto, el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA no puede retener el aval ni denegar su devolución so pretexto de los daños derivados de las obras anteriores (Camino Manjarrés, Polígono 502, Parcela 9013; Camino Valdecillos, Polígono 2, Parcela 9009 y Camino Hombrazo Polígono 502, Parcela 9011) ni por los daños ocasionados a propiedades de particulares y/o de usuarios de la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION001. Los compromisos adquiridos y su eventual incumplimiento por parte de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 puede dar lugar a efectuar las reclamaciones oportunas en el procedimiento correspondiente pero el AYUNTAMIENTO no puede ampliar unilateralmente la garantía a otros eventos dañosos para los cuales no fue prestada ni puede retrasar la cancelación del aval por este motivo, efectuando una interpretación extensiva de la misma porque tal forma de proceder constituye un abuso de derecho proscrito en nuestro derecho.

TERCERO.- -SOBRE LA EXISTENCIA DE DEFICIENCIAS DERIVADAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS-

I. Expuesto lo precedente, debe examinarse en este fundamento si los defectos/deterioros/daños recogidos en el informe de 25/08/2021 emitido por el Técnico Municipal, D. Adriano, Ingeniero Técnico (desconociendo rama), han sido producidos por las obras de sustitución de la conducción principal entre los P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580 acometidas en el año 2018 y 2019 y, si por tanto, existía motivo justificado para denegar la devolución del aval o, en su caso, ejecutar la garantía.

El informe en cuestión y desglose y cuantificación de las obras figura a los folios 237 y ss. y fue remitido a la actora junto con la Resolución de la Alcaldesa 30/08/2021 por la que desestimaba la devolución del aval hasta el momento en que quedase acreditada la subsanación de las deficiencias observadas por el Técnico Municipal. Este informe debe entenderse que complementa los previos emitidos por el mismo Técnico de 06/07/2020 -folios 44 y 46- y de 29/07/2020 -folios 55 y 56- y que obraban en el expediente previo en el cual se apreció la caducidad.

El Técnico Municipal recoge un total de 9 deficiencias a subsanar y tales deficiencias son negadas por diversos motivos por la parte actora en los múltiples informes emitidos por la Dirección de Obra, el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Jose Antonio, por el Ingeniero Agrónomo, D Alfredo, que emitió Informe Pericial en sede administrativa, y, por el Ingeniero Agrónomo, D. Camilo, que emitió informe pericial aportado con la demanda, si bien se aprecia que este informe no tomó en cuenta el Informe del Técnico de 25/08/2021. Se da la circunstancia, además, de que el Ingeniero Técnico Agrícola, D. Jose Antonio, y, el Ingeniero Agrónomo, D Alfredo, comparecieron al acto de la vista y efectuaron las aclaraciones oportunas a los informes emitidos.

Pues bien, de las nueve deficiencias relacionadas por el AYUNTAMIENTO deben excluirse, por ser previas a las obras de sustit ución de la conducción principal entre los P.K. 0+000 a P.K. 2+960 y P.K. 2+660 a P.K. 4+580 y no responder el aval de ellas, las referidas al Camino Manjarrés, Polígono 502, Parcela 9013 relacionadas como Defecto 3.5 en el Informe del Técnico Municipal de 25/08/2021, las del Camino Valdecillos, Polígono 2, Parcela 9009 relacionadas como Defecto 3.8 del Informe de 25/08/2021 y las del Camino Hombrazo Polígono 502, Parcela 9011 relacionadas como Defecto 3.6 en el Informe de 25/08/2021.

II. Quedan, por tanto, seis deficiencias que serán examinadas de forma individualizada pues la eventual apreciación de una de ellas pudiera llegar a justificar la decisión municipal de no devolver el aval

El defecto 3.1. de la Antigua Carretera de Castroviejo, según el Técnico Municipal, se refiere a que dentro del término municipal de SANTA COLOMA se produjeron daños a lo largo de la antigua carretera de CASTROVIEJO, deshaciéndose el firme existente con muchos socavones y desprendimiento del firme asfáltico, aparte de quedar las arquetas a unos 10 cms. por encima de la rasante, corrigiendo este problema la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 mediante un firme de zahorras compactado que nivelaba el firme, elevaba la rasante y dejaba prácticamente la totalidad de las alcantarillas al mismo nivel. Añade que ésta no era la solución deseada, que se debería haber dejado igual que el estado original, siendo preciso realizar un refino, planteo y compactado de la superficie base de la carretera y posterior instalación de un triple riego con emulsión asfáltica.

En relación a este defecto, el Director de Obra -folio 197- aclaró que el citado camino no estaba pavimentado con asfalto cuando se iniciaron las obras en mayo de 2019, no había arquetas por encima de la rasante, el camino estaba pavimentado con zahorras compactadas en buen estado y en algunos tramos se veían restos no continuos de la antigua carretera. Antes del inicio de las obras se pasó por el camino la tubería principal de abastecimiento de la ETAP del Subsistema Yalde antes al 2009 y la tubería principal del regadío de Yalde objeto de sustitución en el presente proyecto. El camino quedó pavimentado con el beneplácito y aceptación de todos los estamentos, incluido el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA. Indica que, previos los trámites legales, el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA expidió licencia de obras estando incluido el pavimento propuesto en el proyecto y que la reposición y pavimentación del camino se realizó conforme al Proyecto y condicionados expresados por el organismo propietario de ese camino, Demarcación de Carreteras y Controlado por Medio Ambiente Obras Hidráulicas: pavimentación de camino en zahorras compactadas de 5 ms de anchura y 20 cms. de espeso de firme. Añade que se extendió una capa de zahorra de 25 cms. de altura por 5-5.5 m de anchura, no se dejaron las arquetas 10 cms. por encima, se dejaron 20 cms. para que entrara la capa firme comprometida, el extendido y el compactado se produjo de manera continua, sin realizar correcciones. Terminó diciendo que la COMUNIDAD DE REGANTES no era el interlocutor válido si el AYUNTAMIENTO quería efectuar alguna modificación en el camino.

El Perito, D. Alfredo, en su informe especificó que no estaba conforme con este punto porque el camino estaba perfectamente acabado conforme a proyecto y condicionados.

Y, el otro perito, Ingeniero Agrónomo, D. Camilo, destaca que el Ayuntamiento no puede realizar reclamaciones de un bien del cual no es titular, dado que la titularidad corresponde a la CONSORCIO DE AGUAS DE LA RIOJA. Y, en todo caso, la empresa Técnica y Proyectos presentó en el proyecto un plano en el que preveía un firme de zahorras de 20 cm, sin ningún tratamiento asfáltico superficial (del cual además carecía el camino), ejecutándose de tal manera y habiendo dado Licencia Municipal de Obras, por lo que el Ayuntamiento ya era conocedor de la solución de tal camino de forma previa a las obras, no habiéndose registrado ninguna alegación por parte del mismo al proyecto en tal sentido.

Al margen de a quien corresponda la titularidad, el camino que hay actualmente se realizó conforme a lo especificado en el Proyecto, por lo que no existiendo daños y estando en buen estado de uso y conservación, el Ayuntamiento no puede reclamar una solución diferente.

El defecto 3.2. Camino del Molino (Camino del Muelo), según el Técnico Municipal, en el tramo final de acceso al Casco Urbano, la COMUNIDAD DE REGANTES reparó la zona mediante una solera de hormigón en masa sin prever la correcta evacuación de aguas pluviales ni las instrucciones dadas al respecto por miembros de la Junta Directiva de la COMUNIDAD DE REGANTES DE SANTA COLOMA sobre la necesidad de conducir el agua por el centro de la calzada por lo que, a pesar de haber instalado unos bordillos de hormigón en el tramo más alto, lo único que se había conseguido era trasladar el problema unos metros más abajo del camino, descargando sobre el terraplén y produciendo el arrastre de tierras y desprendimiento del mismo sin solucionarse el problema y quedando la solera hueca por debajo. El técnico municipal propuso eliminar la solera de hormigón, saneándose la base extrayendo la tierra necesaria hasta llegar a un terreno firme, posteriormente rellenar con un bolo y una última capa de zahorra natural, convenientemente compactado así como construcción de una solera de hormigón en masa con fibra, con caída hacia el centro hasta el final del tramo, donde se recogerían las aguas en un sumidero longitudinal de hormigón en masa y se evacuarían hacia la cuneta mediante una arqueta del mismo material.

El Director de Obra en su informe -folios 193 y 194- reconoció que durante las obras de 2018 y debido al paso de camiones tipo Dumper de 2 ejes, el camino hormigonado sin mallazo y con pendiente hacia el talud interior y no exterior sufrió y se deterioró, por lo que la Comunidad de Regantes reparó los paños deteriorados mediante su demolición, aporte de zahorra cribada y artificial compactada en toda la plataforma y posterior hormigonado con hormigón HA 25 + FIBRA, quedando sólo un paño viejo de 4 m. x 4 m. que estaba en buen estado. La pendiente del camino estaba y se redirigió hacia el talud interior dado que el lado contrario habría descalzado el talud más peligroso y hubiera creado un peligro. También dijo que después de las obras habían estado pasando camiones de la empresa de chopos en la parcela 5286 y más del polígono 503 de SANTA COLOMA, que el AYUNTAMIENTO les había emplazado para reparar el último paño que había sido roto por el tránsito de camiones de chopos para poder devolver el aval y la COMUNIDAD DE REGANTES, de buena fe, volvió a hormigonar el paño viejo, informando el AYUNTAMIENTO que nuevamente había filtraciones que estaban retirando la tierra de debajo del camino y dejando la plataforma al aire, cosa de la que la COMUNIDAD DE REGANTES no se hacía responsable porque las filtraciones o bien procedían de la parte de arriba del propio pueblo, de alguna tubería en fuga o bien de filtraciones por escorrentía en el talud interior, escorrentía recogida por el propio camino que vierte en su parte final. Dijo también que se colocaron los bordillos para evitar que la posible escorrentía del camino pudiese caer al barranco según bajas por su parte derecha, aun cuando la pendiente del camino vierte a su parte izquierda y a petición del Ayuntamiento, impidiendo que la escorrentía descalzase el talud más peligroso. Refirió que toda la parte que estaba con bordillo y desde el inicio de estas aguas arriba estaba deslavada por debajo con el consiguiente peligro, que sólo una pequeña parte posterior al bordillo estaba deslavada y que ese paño no fue repuesto por la comunidad porque no fue dañado y que no es cierto que se trasladase el problema unos metros más abajo. Concluyó diciendo que el agua venía bien de los paños anteriores al bordillo o de filtraciones o del paso de la empresa de chopos, que la parte que en ese momento estaba quebrada se había repuesto en junio de 2019 y la reparación de los bordillos se realizó más de un año después y que el paño no estaba quebrado, no debiendo reparar más unos daños que no habían producido.

El Perito, D. Alfredo, en su informe -folio 308- dijo no estar de acuerdo con este punto, que no se iba a realizar ninguna modificación, que el camino se había reparado conforme estaba en cuanto a pendientes y que incluso se había saneado y compactado en mejores condiciones en junio de 2019.

El Ingeniero Agrónomo, D. Camilo, en el momento de la visita pericial señaló que se estaban ejecutando obras de demolición del pavimento de hormigón que existía anteriormente por parte del Ayuntamiento, por lo no podía dictaminar de forma fehaciente en este caso, al haberse destruido las pruebas por parte del Ayuntamiento. Además, durante la visita comprobó cómo se había realizado la mejora de colocación de escollera en el espaldón del terraplén existente en la zona baja del camino del Muelo, considerándose que las mejoras nunca son reclamables. Y, señaló que, no obstante, a la vista de las respuestas de la Comunidad de Regantes, conversaciones, con el Contratista, etc., se ponía de manifiesto que durante la obra se dañó únicamente uno de los 4 o 5 paños de pavimento de hormigón que constituían el firme del camino del Muelo, habiéndose reparado de forma previa a la entrega de la obra y posteriormente se habían producido daños por eventos climáticos extraordinarios, que habían podido provocar daños importantes en la zona, al observarse lavado de finos, lo cual era el principal efecto negativo en la inestabilidad de terraplenes y, además, se había extraído toda la producción de madera de una explotación forestal de chopos, cuyos camiones dañaron el pavimento. Concluyó diciendo que se produjo la reparación de uno de los paños de hormigón que formaban el firme del Camino de El Muelo y que había otras circunstancias, agravantes, como eventos climatológicos extremos y paso de camiones forestales, que dañaron el pavimento.

A la vista de lo relatado está claro que como consecuencia de las obras se produjeron daños en el Camino, que estos daños fueron reparados hasta en dos ocasiones y pese a ello siguen existiendo y, de hecho, el AYUNTAMIENTO está reformando el camino, si bien en su producción pueden confluir varios factores ajenos a la ejecución de las obras propiamente dichas como fenómenos meteorológicos extremos así como el paso de camiones trasladando chopos. En esta tesitura, la reparación propuesta por el AYUNTAMIENTO, a costa exclusiva de la COMUNIDAD DE REGANTES, se ve como excesiva porque prevé solucionar un deslavado del terreno que, perfectamente, puede deberse a la acción de las lluvias, de escorrentías o de filtraciones de otro tipo, y, supone una mejora porque, después de extraer la tierra necesaria y compactar, propone construir una solera de hormigón en masa de fibra y la colocación de un sumidero longitudinal y una arqueta que no existían con anterioridad. No puede, en consecuencia, servir esta deficiencia para justificar la no devolución de aval.

En cuanto a la deficiencia 3.3 Camino de Barrioso señaló el técnico municipal que durante las obras y existiendo varias fugas, se produjeron varios desprendimientos en el talud que sujetaba la parcela 10338 del polígono 503, propiedad de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, desplomes que iban cerrando poco a poco el camino, dificultando la circulación y produciendo ocupaciones en las fincas contiguas al camino para sortear los desmoronamientos, proponiendo la extracción de las tierras desprendidas y posterior refino, planeo y compactado del camino y especificando que las obras se habían llevado a cabo de forma urgente por HIJOS DE LEOPOLDO SÁNCHEZ, S.C. por orden del AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA debido a la falta de accesibilidad a las fincas afectadas, ascendiendo su importe a 5.175 euros, I.V.A incluido.

El Director de Obra niega en su informe -folio 196- que se trate de una deficiencia derivada de las obras ejecutadas, marcando en un mapa por donde transcurrió la conducción (línea azul) y la zona dañada que el técnico municipal refiere (línea roja), que nada tiene que ver con la obra ejecutada, no habiendo accedido por ese camino ante la diferencia de cota. También dice que estos terrenos no han resultado afectados en la obra y concluye que carece de sentido que se condicione la devolución del aval a la ejecución de una serie de trabajos que no se corresponden con la obra ejecutada, ni con los puntos afectadas por la misma

El Perito, D. Alfredo, en su informe -folio 308- ratifica lo señalado por el Director: el camino no se ha visto afectado, ni ha sido usado por las obras correspondientes al aval,

El Ingeniero Agrónomo, D. Camilo, en su informe reproduce el mapa de la zona, con la línea roja y la línea roja, y precisa que el recorte del talud, o cambio de inclinación en el mismo, no fue objeto de las obras ni del Proyecto de Sustitución de la Conducción Principal, apreciándose que se había dejado el talud con una pendiente muy vertical (talud 1:5 o 1:6 h/v), cuya pendiente es mucho mayor que el ángulo de rozamiento interno de las partículas de tierra que estabilizarían de forma natural el mismo, habiéndose además procedido a retirar la capa vegetal que colabora en la estabilidad del espaldón o talud. El perito desconoce quién ha realizado la obra de recorte del talud existente, pero tal hecho evidencia que en la zona ha transitado maquinaria pesada de obra pública distinta de la de las obras del proyecto de sustitución de conducción principal de tuberías. Concluye diciendo que se han ejecutado algunas obras en la zona por parte de contratistas distintos a OHL que ejecutó el proyecto de sustitución de la conducción principal, que produjeron el recorte o cambio de inclinación de taludes existentes, desprovisionándolos de vegetación natural que colabora en la estabilidad de los taludes, dejando un ángulo del talud muy superior al ángulo de rozamiento interno de las partículas de tierra del talud, lo que ayudado por las fuertes lluvias acaecidas y la falta de vegetación, han erosionado el talud, provocando desprendimientos, no existiendo relación alguna con las obras objeto de estudio.

La parte demandada aporta un principio de prueba sólido de la falta de relación de causalidad entre este defecto y las obras ejecutadas por las COMUNIDAD DE REGANTES de sustitución de la tubería principal cuyos defectos cubría el aval, sin que el AYUNTAMIENTO haya explicado de forma convincente en qué sentido las fugas de agua que provocaron el desprendimiento del talud alejado del lugar de las obras fueron consecuencia de éstas.

En cuanto al defecto 3.4, Camino acceso fincas paralelo al Camino de Manjarrés (Parcelas 319, 326 y 327 del Polígono 503), el Ingeniero Municipal precisa que es un camino de acceso a esas fincas y que tras la ejecución de los trabajos no se ha acondicionado, haciendo imposible transitar por él e impidiendo el acceso a las fincas a través de él, existiendo en mitad del camino una infraestructura enterrada de hormigón con una arqueta de acceso de la que se desconoce su estructura y utilización. Propone extraer los restos existentes, posterior refino planeo y compactado y en cuanto a la infraestructura de hormigón, la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 deberá trasladarlas fuer del camino, asumiendo los gastos.

El Director de Obra dijo en su informe que esta zona era ajena a las obras.

El Perito, D. Alfredo, en su informe -folio 309- precisó que este defecto no se había incluido en el primer informe sino en el segundo de septiembre de 2021. Especificó que la obra finalizó en 2018 y se dejó en buen estado, que en el Catastro se ve que no es un camino, sino que son parcelas, que su acceso se dejó como estaba y lo suficientemente garantizado y que la estructura de hormigón es un toma de riego del propio regadío, ubicada prácticamente en los lindes de las parcelas y está lo suficientemente retranqueada del eje del camino hacia Manjarrés, cumpliendo toda la normativa al respecto.

El perito, D. Camilo, dice que la tubería de vertido es una tubería de saneamiento cuya función es la evacuación de las aguas del interior de la estación de filtrado y que parte de los imbornales de la misma, según proyecto, por lo cual al ser conocedor el Ayto. del proyecto, se considera que no existe nada que reclamar.

A la vista de lo expuesto, existen dudas sobre si realmente la zona afectada es un camino de titularidad municipal y sobre su afección por las obras del 2018 por lo que no puede erigirse como motivo de denegación de la devolución del aval.

En cuanto al defecto 3.9 Deslinde de la Mojonera en las Parcelas de los términos de SOTO MANZANERA, HOMBRAZO Y ARENALES señaló el técnico municipal que en varias fincas había errores de amojonamiento, coexistiendo los mojones históricos y los mojones de nueva instalación y que incluso en algún vértice había tres señalizaciones diferentes. Y añadió que tal y como se comprometió la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 el deslinde nunca se llevó a cabo, debiendo emplazar a los propietarios y consensuar los límites de cada finca y, en caso de imposibilidad, notificar a la DIRECCIÓN GENERAL DE CATASTRO para que realizasen el correcto amojonamiento.

El Director de Obra, D. Jose Antonio, refirió -folios 190 y 191- que durante la ejecución de las obras de 2018 se movieron varios mojones de la zona, en concreto, 3 entre las parcelas 246, 247, también 248, 638 y 249 y 250, y el resto, la gran mayoría, estaban o continuaban en su estado actual. Precisó que la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 procedió al marcado de los mojones, tal y como se encontraban reflejados en el terreno labrado porque eran 3 unidades las desplazadas, que la COMUNIDAD no realizó en ningún momento ningún deslinde entre propietarios, sino que simplemente colocó los lindes en la parte anexa al camino y retranqueados del mismo y que la realización de un deslinde y reubicación de todos los mojones conllevaría mayores problemas, dadas las diferencias entre superficies, formas catastrales y cultivos. Aclaró que el paso de las obras no había movido ningún linde ya existente y aceptado por los propietarios, que afectó únicamente a la parte oeste de alguna de las parcelas y no interfirió en los mojones existentes en la parte este. Que se llamó a todos los propietarios anunciando el marcaje y emplazándoles a comunicar si el amojonamiento realizado era acorde al linde que tenían con anterioridad, que el marcaje se hizo en dos ocasiones, la primera con estacas, avisando a los propietarios que ya estaba marcado y que si había algún problema que llamasen, que algún propietario directamente tiró las estacas porque el catastro actual no le convenía para sus intereses, que recibieron la llamada del propietario de la parcela NUM003, D. Heraclio, quien les dijo que le daba igual cómo se marcase, que simplemente todo estaba mal para él. Añadió que el segundo marcaje se realizó acorde a cómo estaban anteriormente delimitadas las parcelas, retranqueando los mojones fuera de la cuneta existente hacia las parcelas y que en esa ocasión recibieron la llamada del propietario de la parcela NUM004 para ver el mojón porque, según él, debiera estar más arriba. Entonces se citó al propietario de la parcela NUM003 quien no quiso ir, emplazándole a una posterior reunión para legitimar o no las pretensiones de lindero. Precisó que ningún del resto de los propietarios ( Rocío, Silvia, Mario, Tamara, Narciso, Carlota, Carlos Manuel) contactaron para expresar algún error. Y, concluyó señalando que en la situación actual únicamente existe discrepancia entre dos linderos de las parcelas NUM004- NUM003, que todo dependía de que el propietario de la parcela NUM003 llegase a un acuerdo y que la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 estaba en disposición del AYUNTAMIENTO, si bien era ajeno a la obligación de proceder a la devolución del aval prestado porque era una cuestión entre particulares.

El perito, D. Alfredo, se ratificó en lo dicho porque la mayoría de los propietarios estaban de acuerdo, pudiendo, en todo caso, proceder al marcaje conforme a Catastro, no correspondiéndoles la realización de ningún trámite posterior.

Y, el perito, D. Camilo, explicó que el Proyecto de Sustitución de Conducción Principal, en su Anexo nº 1, incorporaba todos los aspectos relacionados con este tipo de trabajos, cartografía, información gráfica adicional, red básica, metodología para la toma de datos, medios, ocupaciones, coordenadas, levantamientos taquimétricos, reseñas de bases de replanteo y de vértices utilizados, etc. Dada la discordancia entre el Registro que pudiera reflejar los amojonamientos antiguos y el Catastro, reconoce que han podido existir errores por parte de los topógrafos y técnicos intervinientes pero que tales discrepancias surgen de la dualidad jurídico-administrativa propia del Estado español. Y apunta que sólo hubo un problema de amojonamiento entre dos fincas en que uno de los propietarios había alegado que se había hecho desaparecer un mojón, que no fue encontrado por los agentes del proceso constructivo, cursando una denuncia al SEPRONA que fue desestimada por carecer de base. Concluye diciendo que no han existido errores en el amojonamiento, máxime cuando el propio AYUNTAMIENTO era conocedor del proyecto al haber otorgado la licencia.

Los errores de amojonamiento se circunscriben a un conflicto entre los propietarios de dos parcelas. Este conflicto, aun cuando ha podido ser ocasionado por las obras realizadas, es eminentemente privado y la devolución del aval no puede quedar supeditada a su solución satisfactoria, al margen de las acciones y reclamaciones que puedan instar los particulares perjudicados entre sí o frente al responsable.

En cuanto a la deficiencia 3.10 Reparación acequia Santa Coloma el Técnico Municipal en su informe -folios 242 y 243- dijo que la acequia, a la altura de la parcela 306 del polígono 502 estaba prácticamente enterrada debido a los desprendimientos producidos por las obras, que se tenía que limpiar para que pudiese circular el agua adecuadamente. Y, además, apuntó que en ese tramo había algunas canaletas que se rompieron al hacer las obras y que no se habían reparado, debiendo ser reparada o sustituida.

El Director de Obra en el informe precisó al folio 199 que la conducción sustituida no había afectado a la acequia que estaba a más de 4 metros sobre el eje de la conducción sustituida y a una diferencia de altura de más de dos metros, que los trabajos se habían realizado por el camino existente y no había afectada ninguna canaleta porque era materialmente imposible, que ello se podía comprobar con un simple reconocimiento del terreno y que la COMUNIDAD DE REGANTES no debía reparar unos daños que no había producido.

El Perito, D. Alfredo, destacó en su informe -folio 310- que las obras discurrieron por el camino de arriba, teniendo especial cuidado de no derramar absolutamente nada de material procedente de la excavación. Los desperfectos referidos no son derivados de las obras, aunque reconoce que sí existió un compromiso de la COMUNIDAD DE REGANTES de revisar y reparar si fuera necesario los defectos que pudieran haber causado hace más de 15 años, compromiso que sigue vigente pero que no tiene nada que ver con las obras acometidas en el 2018.

El perito, D. Camilo, no hace mención en su informe a esta reclamación.

La deficiencia descrita afecta a la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 y no deriva de las obras ejecutadas en el 2018 sino de otras anteriores, por lo que no puede servir de base para denegar la devolución del aval, al margen de las reclamaciones que pueda cursar el perjudicado por el incumplimiento del compromiso adquirido en la misiva de 02/05/2018.

III. Lo expuesto evidencia que la retención del aval por parte del AYUNTAMIENTO no estaba justificada existiendo abundante prueba -dos informes periciales e informes Dirección de Obra- que avala la posición de la parte actora y que desvirtúa válidamente el informe del técnico municipal en el cual se apoyaban las resoluciones municipales.

Ello conlleva la estimación de recurso y anulación de las resoluciones administrativas recurridas, debiendo la administración proceder a la devolución del aval con los intereses legales oportunos desde la fecha de la sentencia hasta su abono íntegro, y, en caso de que éste haya sido ejecutado, a la restitución de su importe con abono de las comisiones, intereses y gastos que haya soportado la COMUNIDAD DE REGANTES actora por este hecho.

Se deniega el devengo de intereses desde la fecha de la solicitud porque existían posiciones enfrentadas justificadas que han debido ser dirimidas en sede judicial.

CUARTO.- -COSTAS-

El art. 139 de la LEY 29/98, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". En el supuesto de autos las costas procesales causadas se imponen a la administración demandada, con el límite, I.V.A. excluido, de 800 euros.

QUINTO.- -RECURSO-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación dado que la cuantía del procedimiento es inferior a 30.000 euros.

Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,